论外国公法在国际私法中的适用
传统国际私法理论认为法律冲突仅限于涉外民商事法律领域，主权国家对外国的公法不适用。随着当代法律社会化，公法与私法之间界限开始模糊。一般认为，大陆法系将法分为私法和公法，民法和商法被认为是私法，宪法、行政法、刑法和诉讼法等属于公法。国际私法中的公法与国内公法的区别在于性质、责任形式及主体与内容不同。对于外国公法规范，传统国际私法是排除其适用的，但随着经济的发展，其在公法领域制定了大量深入到商事法律关系中的法律规范。根据国际私法的发展趋势，并非所有的外国公法都不能适用。公法作为准据法只有在一定条件下才能实现。几个案例表明在立法和实践在对待外国公法的态度上，各国逐渐开放。公法规范在国际私法中的适用归纳为六个特点。
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一、导言
传统国际私法理论认为法律冲突仅限于涉外民商事法律领域中，公法领域不应有法律冲突，因为主权国家公法的效力只限于其领域内，主权国家对外国的公法不予适用，并且冲突规范只指引外国民商事法律，而不指向外国公法。在美国，如果案件争议是受外围公法排他性地规制，那么法庭一般会驳回起诉，而非把外国公法适用于所涉事项，而且法庭也决不会用其他法律来取代本国应适用的公法。外国公法的不可适用性以及公法规范在当事人意思自治原则中的例外，构成了美国著名国际法学家Lowenfeld教授所批评的“公法禁忌(Public Law Taboo)”。{1}
由于国家拥有干预社会、经济领域的权力，各国均制定了大量法律法规实现国家相关政策，从而在实体法领域内体现国家的利益与政策主张。这样，国际性案件中具有适用实体法的法律选择必将受到相关政策和理论的影响，其干预也扩展到了涉外民事关系之中。因此，在特定的跨国民商事案件中，法院无须援引法院的双边冲突规范确定案件裁判的适用，而直接地将本国具有强制力的规范适用于案件，这种法律规范就称之为“直接适用的法”。
随着当代法律的日渐社会化，公法与私法两大要素之间的界限越来越模糊，公法私法化和私法公法化，公法里面夹杂了私法的内容和精神，私法里面渗透了公法的内容和精神，公、私法的相互渗透，不仅造成了公、私法的复合领域，而且开拓出一方既非公法又非私法的新领域——社会法。但公法与私法划分的原有意义并不因为两者相互渗透而消失，法律内部本身始终存在公法和私法的差异，即私法与市场的自行调节相适应，公法与政府权力的干预相适应，这种差异不是人为所能掩盖的。它们从不同角度对市场经济条件下的国家及政府与市场主体，市场主体相互之间，市场主体与社会关系进行调整，构成了一个完整的法律体系。
二、公法与私法的划分在实体法和冲突法中的表现
一般认为，将法二分为私法和公法的观念是大陆法系的一种分类方式，在这种分类方式下，民法和商法被认为是私法，而包括宪法、行政法、刑法和诉讼法在内的诸多法律则属于公法。{2}
(一)实体法上公私法划分
1.公法与私法划分理论的源流
公法与私法最早的划分应该出现在罗马法。最权威的观点来自当时著名的法学家乌尔比安。他指出：“公法是涉及罗马国家的关系，而私法是涉及个人的利益。”这种划分反映着国家与个人对立的认识，体现了以法律来维护个人利益空间的意图。乌尔比安的话被查士丁尼法典转载，他的观念影响了罗马法，强化了私法的发展且传袭至今。尽管罗马法学家提出了公法与私法的划分，但主要集中在私法，而公法的观念却不成熟。当代英国著名法学家达维(David)指出：“事实上，仅仅私法才是许多世纪以来人们认真注意的对象，公法仿佛是个徒有虚名、无用的甚至是危险的对象。罗马没有我们所理解的宪法和行政法。刑法也只是在私法的周围发展，因而它基本上似乎是关于私人犯法者和受害者或其家属的事务，刑法实际上从未成为公法部分，从未到达私法那样的发展程度。”{3}
2.公法与私法划分的理论
(1)公法私法对照表
┌──────┬──────────────┬───────────────┐│ │公法 │私法 │├──────┼──────────────┼───────────────┤│调整关系 │国家与公民、法人及其他市场主│市场主体及个人相互之间的关系( ││ │体之间的关系 │民事和商事关系) │├──────┼──────────────┼───────────────┤│保障方式 │国家干预，国家强制保障 │自觉保障 │├──────┼──────────────┼───────────────┤│法律价值 │公法在操作中对强制的重视，使│社会自由、效益的实现 ││ │人们更容易从中体验到法律对秩│ ││ │序的价值 │ │└──────┴──────────────┴───────────────┘
(2)划分的几种观点
自上世纪末，对于传统公法与私法的划分逐渐出现了不同看法，主要形成了三派观点。
第一种观点支持传统划分方法。持该观点学者认为尽管现在出现公法、私法间的相互转化的趋势，但是它们之间的分界依然清晰有效，远未达到相互融合的程度。
第二种观点则试图在传统大陆法系理论基础上创造“混合法”(亦有称“社会法”)的新概念。持该观点学者在公法与私法交界中创造了既非公法亦非私法的区域，该区域由“混合法”占据。这种观点是一种中庸的做法，他们认识到了传统分类的不足，但又不敢完全拋弃传统观念。
而第三种观点则否定公法与私法分类在现阶段的意义，持此观点学者人数较少，理论也不够健全。
3.公法与私法的结合法宝
普通法系国家虽没有公私法之分的传统，但在法学作品中也往往采用公私法之说。进入20世纪后，两大法系逐渐靠拢，它们之间的差别已逐渐缩小，特别在英国加入欧洲共同体后，客观形势也迫切要求两大法系的融合。
在当代西方法律的社会化中，公法与私法两大要素之间的界限越来越模糊，但这并不是我们不需划分公法与私法的理由，因为公法与私法划分的原来意义并不因为两者相互渗透而消失，无论是简单商品经济社会，还是现代复杂的市场经济社会，法律内部本身都应存在公法和私法的差异，即私法与市场的自行调节相适应，公法与政府权力的干预相适应，这种差异不是人为所能掩盖的。因此可见，现代法的社会化，私法公法化，公法私法化都产生于现代市场经济社会的需要，它们从不同角度对市场经济条件下的国家及政府与市场主体，市场主体相互之间，市场主体与社会关系进行调整，构成了一个完整的法律体系，保障市场经济的良性运行，共同推动市场经济的发展。总之，公法与私法的划分是现代市场经济的需要。{4}
(二)冲突法中的公法和私法
1.冲突法的属性
冲突法是一个区别与传统法律类型的特殊的法律。它不完全是实体法，却拥有一定的实体法内涵；它具有国际性，却不能像国际法一样可以设定和约束国家行为；它本质是实现个人权利，但又没有国内部门法设定个人行为、权利义务、人身地位等功能；它不是程序法，但又经常寻找准据法和确定管辖权。冲突法是“公法”还是“私法”，与它是程序法还是实体法的认识存在关联性。所以笔者认为，狭义的冲突法调整超法域民事经济关系，应属于私法范畴，而广义的冲突法还调整含有涉外因素的刑事、行政、程序等关系，而这些冲突法属于公法范畴，所以冲突法既不完全属于公法，也不完全属于私法。
2.国际私法中的公法与国内公法的区别
国际私法中的公法与国内公法虽然两者都具有
强制力，但至少有三点区别：
┌──────┬─────────┬────────────┬────────┐│ │性质 │主体与内容 │责任形式 │├──────┼─────────┼────────────┼────────┤│国际私法中的│指导法院适用准据法│调整平等主体的涉外民商事│不履行义务一方承││公法 │的规则 │关系，是私法关系 │担民事责任 │├──────┼─────────┼────────────┼────────┤│国内公法 │直接适用于国内刑事│调整地位不平等的主体的管│行政与刑事责任。││ │与行政案件 │理与被管理关系，是公权关│ ││ │ │系 │ │└──────┴─────────┴────────────┴────────┘
三、外国公法在国际私法中的适用性
对于外国公法规范的可适用性问题，传统国际私法是排除其适用的。而现代国际私法对于该问题是随着公法、私法划分理论的发展而发展的。
(一)反对外国公法适用的观点
1.公法的属地性
公法的属地性是意大利学者曼西尼(Moseoni)和莫莱里(Morelli)反对公法规范适用于国际私法案件的主要理由。曼西尼倡导国际私法中本国法原则的适用，他认为在公法领域内并不存在冲突规范，只有将公法规范排斥在国际私法范围之外，才能避免公法的属地性与其所提倡的本国法原则相冲突。而莫莱里认为公法具有严格的属地性，法院作为执行者只能实施本国法而拒绝外国法，即使使用了外国法，也是把该规范纳入了本国法中使用，将外国公法依照“本地法理论”纳入国内法中适用是不恰当的。
的确，公法具有属地性。但在法律产生和发展的很长一段时期内，法律在整体上都具有绝对的属地性质。这时的法律没有“公法”和“私法”的划分，甚至没有法律的域外效力的概念。早期资本主义商品经济的发展打破了法律的绝对属地主义。私法的域外适用逐渐得到普遍承认，其理论依据于实践规则逐渐成熟，随着经济全球化程度加深，法学者开始意识到公法外不可适用性和严格属地性并不是绝对的。这说明了公法于私法的划分不是绝对的。各国公法的相互承认与使用是经济全球化与法律趋同化发展的必然趋势。
2.一国法院没有保护他国政府利益的义务
纽梅耶认为，在公法范围内是存在冲突规范，但都是单边冲突规范。私法调整的是私人当事人之间的法律关系，而公法规范调整的法律关系的当事人中必定有一方是国家或其有关机构，若允许法院地国法院适用他国公法规范，必然会损害他国的主权。因而，在公法领域内，法院地国只能就其本国公法的适用及其适用范围作出规定。{5}
Williams Dodge教授指出：“一国法院不应增进他国的政府利益的传统观念也成为反对适用外国公法的理由之一。”这个观点可以在British Columbia v. Gilbertson案中得到证明。法庭在判决中强调指出：“适用外国税法将导致增进外国政府利益的效果，而这是我们的法庭传统上加以拒绝的。”这可以说是狭隘的主权观念的产物。{6}
笔者认为，这种狭隘的观念存在着很大弊端。如果适用外国公法虽导致增进外国政府利益的效果但又不致损害本国根本利益，那么就应肯定其可适用性。正如1975年国际法学会通过的《威斯巴登决议》不适用外国公法的这个所谓原则是先验的，并无令人信服的理论或实际上的理由作为基础。它时常同公共秩序原则重复。而且可能发生不便和同当代国际合作的需要不相容的结果。”{7}
3.公共秩序理论
在冲突法领域中，有时公共秩序的理论被用来说明在国际民商事案件中不适用外国公法的理由。公共秩序主要是指在依法院地国自己的冲突规则本应适用某一外国法，而因其适用会危及法院地国的重大社会或公共利益或法律与道德的基本原则，则排除其适用的一种保留制度。这种方法主要是普通法系国家采用。笔者认为，以公共秩序理论来为一国法院不予适用外国公法作辩护是站不住脚的，至少在多数情况下是这样。因为适用外国公法并不必然损害法院地国的公共秩序，有时甚至对法院地国及其当事人是有利的。
(二)适用外国公法的原因
传统上，国际私法基于国家主权原则，认为公法具有严格的域内效力，因而排除外国公法的适用，包括外国刑法、行政法、税法、反垄断法等都被排除在国际私法的适用范围之外，但是随着经济的发展，国家对经济生活的干预，对社会领域的权利以及社会福利的关注，使得其在公法领域制定了大量的法律规范，这些规范深入到许多民商事法律关系中。这时，一味地以外国公法为由排除所有非法院地国公法性法律在内国的适用，无疑不利于保护国际民商事法律关系的发展。根据国际私法最近的发展趋势，并非所有的外国公法都不能适用。当法院审理涉外民商事案件时，如果依冲突规范的指引须适用某一外国法，这种外国法应包括所有依该外国法适用于该案件的法律规定，不得以该外国法律规定被认为具有公法性质而排除其适用。{8}
1.公私法划分的弱化
自19世纪起，公法和私法开始日益融合。国家对公共福利和经济秩序的关注已经扩大到私人关系领域，导致了国家采用公法规范干预私人关系。明显的例子就是雇佣合同、租赁协议和整个经济法领域都日益受到公法的调整。私法规范在保护私人利益，体现私人权利的
会让它误以为那是爱情
······
【注释】