“情势变更原则”能否作为工程价款的调价依据
作者丨王先伟
机构丨上海科汇律师事务所
摘要：据最高人民法院所言，建设工程案件在人民法院受理的案件里息诉服判率较低，原因是建设工程案件专业性强，导致案件误判、错判率较高，且在建设工程案件中大多涉及到了工程造价争议。因此，依法确定工程造价、明确价款结算方式和依据是处理工程纠纷的核心问题。然而，在实践中工程价款涉及到的新问题层出不穷，例如黑白合同与多份合同共存时该如何结算、EPC工程总承包中途解约如何确定已完工程价款、以及情势变更对工程价款的法定调整等问题。本文基于工程量清单计价方式，结合《中华人民共和国民法典》、《建设工程工程量清单计价规范GB 50500-2008》、《建设工程工程量清单计价规范GB 50500-2013》、相关法律法规、国家行业标准等，以及在疫情影响下对“情势变更原则”的理解与适用，就“情势变更原则”能否作为工程价款的法定调价依据对合同价款调整事项进行研究。
关键词：民法典；情势变更原则；工程量清单计价规范；工程价款调整
“情势变更原则”最早起源于西方法律，按照通说，该原则起源于12-13世纪的注释法学派的著作《优帝法学阶梯注释》即“情势不变条款说”。20世纪初，德国法院运用“情势变更原则”对案件进行审理，标志着“情势变更原则”首次被应用于审判实践，并于二战后颁布一系列特别立法，均涉及“情势变更原则”，旨在保护当事人交易公平而设定的特殊情势下的变更、解除合同的民法制度。
2009年5月3日起，我国正式施行《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称（法释〔2009〕5号）），其中，第26条对“情势变更原则”首次做出了规定，即“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”随着“情势变更原则”在司法解释中的确立，在建设工程合同纠纷中，一些案件承包人以工程在施工过程中出现“情势变更”为由，要求增加工程价款。最高人民法院为避免滥用“情势变更原则”，特别规定“如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”同时，最高人民法院对这一规定的理论界定不清晰，导致可操作性较差。因此，“情势变更原则”的规定在司法实务中的地位略显尴尬，尤其是如何正确把握“商业风险”成为了工程结算中的难点。
2020年5月28日，全国人大公布《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》，2021年1月1日起正式实施），其中第533条阐明了“情势变更原则”，“情势变更原则”被正式纳入《民法典》第三编，从体系上隶属于“合同编”第四章“合同的履行”。笔者认为，“情势变更原则”首次被纳入立法，这意味着将其由司法解释提升为合同法基本规则之一，使其在立法体例和制度概念上更为具体和明确，具有值得肯定的积极意义。
就“情势变更”而言，“情势”即法律行为赖以成立的基础条件或客观环境，如市场环境、经济态势、社会制度、法律约束等。在建设工程合同领域中，主要涉及到的“情势”有建筑材料市场、劳动力市场、政府宏观调控等；“变更”即非正常的、较大程度的变动，如建筑材料价格骤升骤降、劳动力市场供需变化、能源供需调整等。因此，当情势发生变更时，以其为基础的合同必然受到直接影响，进而导致双方当事人之间的权益严重失衡，引发相关纠纷案件。
GB 50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》第九章合同价款调整中没有将“情势变更原则”作为工程价款调整的法定事项。《民法典》出台后，其效力位阶高于《工程量清单计价规范》（此为国家标准），且GB 50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》内容是根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招投标法》等法律以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）制定。现阶段，在建工法律实务中因“情势变更”而产生的纠纷问题接踵而至，尤其是在新冠疫情影响下，基于“情势变更”主张调整工程价款的案例会大量涌现。据此，笔者认为，正在制定的新版《建设工程工程量清单计价规范》中确有必要根据《民法典》第533条，将“情势变更原则”列入合同价款调整的法定事项。本文从“情势变更原则”的基本内容与适用条件出发，就当前疫情影响下对“情势变更原则”的理解与适用，分析“情势变更”对工程价款的影响，从而论证将“情势变更原则”纳入新《建设工程工程量清单计价规范》合同价款调整的法定事项的必要性和重要性。
一、“情势变更原则”的基本内容及适用条件
《民法典》第533条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”该法条规定了“情势变更原则”的核心构成要件。
根据“情势变更原则”的基本内涵，将“情势变更原则”带入到建设工程合同纠纷尤其是工程价款调整与结算问题的处理中，结合建设工程领域的具体特点，总结出“情势变更原则”五点适用条件：
（一）须有情势变更的事实，合同的基础条件发生了异常、重大变化。这里的“异常、重大变化”主要是指建设工程合同缔结签订时所处的条件环境、社会环境、经济环境、市场环境等客观情势发生变化。从当前来看，常见的变化因素主要有以下几类：（1）国家的经济、政治、法律政策发生重大改变；（2）建设工程相关的建筑材料、机械设备、劳动力等市场价格出现异常变动；（3）国际经济环境出现严重波动；（4）外汇比率出现异常波动等。需注意，人祸、自然灾害等情况虽然会对建设工程合同产生影响，但并不在情势变更原则的适用范围内。一方面，车祸等人祸因素导致债权人、债务人死亡或丧失行为能力时，其继承人或法定代理人将继续承担合同相关的权利或义务，因此，合同可以继续履行，不能构成情势变更；另一方面，因地震等自然灾害或者疫情导致合同无法履行时，属于不可抗力的范畴，此时，双方可以解除合同，也不属于情势变更原则的适用条件。
（二）“情势变更原则”仅适用于合同成立之后、履行完毕之前。如情势的异常变化发生在合同的缔结签订之前，其对双方当事人的履行能力并不能构成影响；若情势的异常变化发生在合同的缔结签订之时，受到影响的并非合同履行能力，而是合同效力；若情势的异常变化发生在合同的履行终止之后，此时合同已经过期失效，双方当事人的相关权利及义务也已结清，情势变更原则并不具备适用的机会和空间。因此，只有在合同缔结并正式履行后至合同履行完毕前的这段时间之内，才有情势变更原则的适用有效性与适用必要性。
（三）重大变化属于当事人不可预见且不属于商业风险的情势。情势变更针对的是当事人在订立合同时无法预见的风险，如果合同一方约定承担无限风险的，根据《建设工程工程量清单计价规范GB 50500-2013》第3.4.1条的规定：“建设工程发承包, 必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围, 不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围”, 上述约定可以视为合同对此没有约定。如果市场价格波动超过了正常商业风险，当事人仍然可以根据“情势变更”请求对工程造价进行调整。
承包人应当承担的商业风险主要取决于承包模式及合同约定，不考虑合同约定，在一般情况下，当采用银皮书（EPC）发承包模式时，承包人承担的风险最大；而在施工承包模式下，承包人承担的风险最小。
（四）继续履行合同将显失公平。合同赖以存在的合理性基础因情势变更而消失后，继续履行合同将会违背当事人订立合同时的初衷，对双方当事人构成“显失公平”。显失公平是“情势变更原则”的适用核心，只有双方当事人在履行合同中出现较大的利益失衡时，合同才具有终止的基础和必要。
（五）“情势变更原则”的法律后果是诉请法院或者仲裁机构变更或者解除合同。
二、疫情影响下的“情势变更原则”理解与适用
（一）“不可抗力”和“情势变更”
“不可抗力”和“情势变更”存在相似之处容易混淆，在因疫情导致发生损失、价格发生重大变化、合同无法履行等情形时，应当正确选择适用“不可抗力”或者“情势变更”。如果疫情导致合同实际上无法履行或者迟延履行，则可适用“不可抗力”的规定处理。如果疫情影响下合同仍然可以履行，但因合同据以定价的人工、材料设备、机械等价格发生重大变化，继续履行合同将导致对其中一方严重不公平或不能实现合同目的，此时可适用“情势变更”的规定处理。
受疫情影响，发包人或者施工方所签署的物资采购合同可能迟延履行或者无法履行。就疫情所产生的影响，买卖双方可根据合同中关于履行期限、价格风险的相关约定处理。如果合同对此没有约定、约定不明或约定不合理导致不能适用的，可参考下述情形处理：
（1）如果疫情导致合同约定的供货义务无法履行，货物供应方可以以不可抗力为由主张免责及解除合同；
（2）如果疫情导致货物发送迟延，但仍可以履行的，货物供应方可以依据不可抗力主张免除迟延履行责任，顺延履行期限；
（3）如果疫情导致货物采购价格涨幅过大，如果按原定价格履行将导致供应方亏损，供应方可以主张情势变更并要求调整合同价款或者解除合同；
（4）如果疫情导致货物迟延发送，并且该迟延发送将导致合同目的无法实现的，采购人或供应商可以依据不可抗力主张解除合同，对因此发生的损失由双方各自分担。
（二）疫情影响下“情势变更原则”的适用
如因疫情导致材料和人工等价格发生重大变化，合同关于由承包人承担全部材料和人工等变动风险的约定可能面临不能履行的风险。如果合同明确约定所有材料及人工等在任何情况下均不调价，那么在疫情导致材料和人工等价格异常波动的背景下，施工方将可能面临较大亏损，这对建筑市场秩序和工程质量都会产生负面影响。在未能协商达成一致的情况下，承包人可以依据《民法典》第533条的规定，主张因疫情影响继续履行合同对于一方当事人明显不公平，适用“情势变更原则”变更或者解除合同。
同时，因疫情导致材料和人工等价格发生重大变化不调整将导致施工方成本过大并显失公平的，可先由双方协商处理。《住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》（建办市〔2020〕5号）第二条第5款规定，因疫情造成的人工、建材价格上涨等成本，发承包双方要加强协商沟通，按照合同约定的调价方法调整合同价款。因疫情导致材料和人工等价格发生重大变化，如按合同约定不调整合同价格，将导致施工方成本过大并显失公平的，双方可以进行协商处理。如果双方不能协商达成一致的，可以依据“情势变更”请求变更或者解除合同。
三、“情势变更 ”对工程价款的影响
对于一些建设工程约定为固定单价或者固定总价的合同,如因建设工程合同履行时间较长, 在实际履行过程中, 往往人工、机械、材料的价格会出现较大幅度的波动,由此引起的纠纷较多。一般而言, 发承包人在合同中对价格变动的风险有约定且约定合理的、可按照约定处理;合同没有约定的,合同工期内超过一定幅度的价格变动风险可由发包人承担;逾期竣工的,延误工期期间价格变动的风险由对工期延误有过错的一方承担,双方均有过错的,按过错大小分担损失。关键是,如果建筑材料价格大幅变动, 当事人以“情势变更”为由请求调整工程价款的, 应如何处理。
笔者认为，工程要素价格上涨超出投标时造价管理部门发布的信息价一定幅度，并造成施工单位继续按合同履行将显失公平的，可以认定为“情势变更”，承包人可要求调整超过幅度部分的要素价格。
由于建设工程施工合同的履约时间较长, 在施工过程中经常出现不利物质条件或者异常恶劣气候的影响。不利物质条件是指有经验的承包人在施工现场遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物, 包括地表以下物质条件和水文条件以及合同当事人在专用条款中约定其他条件。如埋藏于地下的未引爆炸弹、地勘过程中未发现的特殊岩层构造、地下管道、有毒的土壤或异常的地下水位。而异常恶劣气候条件是指异于平常的雨量、台风等情形。
笔者认为，不利物质条件和异常恶劣气候条件均是当事人在缔约时所无法预见的、也不能归责于双方当事人且对当事人的利益影响较大,符合“情势变更”的构成要件。例如在某案例中，承包方因地质状况变化要求延长工期、增加价款。理由是发包方提供的岩土工程勘察报告有误，承包方因地下水水位过高而无法正常施工，为此承包方实施井点降水，造成延长工期15天，增加工程款29万余元。但发包方认为工程价款实行的是固定总价，不应调整价款。笔者认为，根据发包方提供的岩土工程勘察报告，双方在签订合同时无法预见到要实施井点降水，如果对工期和价款不做调整，将对承包方显失公平。据此可以适用“情势变更原则”，由人民法院根据井点降水工程的实际情况并结合降水方案的合理性，顺延一定的工期及增加工程价款。
四、结语
本文通过理论与实际相结合，对“情势变更原则”的含义及适用条件进行解读，明确了“情势变更”问题已成为建设工程案件的主要争论焦点之一，论述了出现“情势变更”的因素及对工程价款的影响。为了减少因“情势变更”问题引起工程价款结算纠纷的产生，避免繁琐的诉讼程序，同时，也为了响应《民法典》 关于“情势变更原则”的规定，据此，“情势变更原则”应被作为合同价款调整的法定事由。
作者信息
上海科汇律师事务所执行主任；
深圳建设工程国际仲裁院院长；
中国行为法学会法治服务中心副主任、中国行为法学会（建设工程）中心主任；
中国工程造价法律合作联盟联盟主席；
中国建设工程造价管理协会（标准学术委员会）专家委员；
1998年全国首届造价工程师、2001年全国监理工程师、2004年全国咨询工程师（投资）、上海市政府采购评审专家、江苏省招投标评标专家、原建设部项目经理；
2015、2017、2019年度建筑时报和美国工程新闻纪录联合评选——最值得推荐的中国工程法律专业律师。