开设赌场罪的出罪事由

我国《刑法》第三百零三条规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。  开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。其中，本条第一款是对聚众赌博罪的规定，第二款是对开设赌场罪的规定。

因《刑法》仅以简单罪状的形式对本罪的基本构成特征进行描述，故结合相关司法解释，本罪的犯罪构成要件包括：（一）本罪主体为一般主体，只要达到法定刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。（二）本罪在主观方面表现为故意，并且以营利为目的。即行为人开设赌场是为了获取钱财，而不是为了消遣、娱乐；（三）本罪侵犯的客体是正常的社会管理秩序；（四）本罪在客观万面表现开设、经营赌场的行为。因此，本文主要是对开设赌场罪在主观目的、客观行为以及情节程度三个方面的出罪事由进行分析，为本罪的刑事辩护提供思路。

一、排除营利目的则不成立本罪

开设赌场罪要求主观方面为故意，以营利为目的，则排除营利目的不成立本罪。2005年5月13日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”可见，正常的娱乐活动和经营者正当的经营活动是受法律保护的。

因此，棋牌室、台球馆等为客人提供茶水、清洁等服务,还要支付店铺租金、水电费等经营成本,仅收取少许服务费，且与当地其他正规棋牌娱乐场所收费大体相当，收费并未明显超出合理的范畴，由此可排除以赌博营利的目的，仅为消遣、娱乐类目的，即可阻却本罪犯罪构成。另外，在主观故意认定的证据不足的情况下，可以不知情为由（即使事后知情也不应归责），不具有主观上的明知，应认定为主观上不具有开设赌场的犯意，从而阻却犯罪构成。

二、非赌博营业行为不成立本罪

开设赌场罪的行为表现应当具备开设赌场的营业性特征。具体而言，此处的赌场营业行为包括两个方面的内容，一是开设的经营场所或者经营网站以赌博业为主要经营项目、主要收入来源；二是有组织赌博的行为，如为提供赌博场所、提供赌具、资金、设定赌博的各种方式等组织赌博的行为，如此才具备开设赌场的营业性特征。

一方面，诸如棋牌室、台球馆等娱乐活动场所不构成本罪的原因，除了主观上不具有开设赌场的故意之外，还有其收入构成中只有极小部分为赌博收入、大部分为正常服务活动收入的，也不应属于赌博营业行为。

另一方面，可以无组织赌博的行为、不具备开设赌场罪的营业性为由阻却本罪的成立。由于开设赌场较之于聚众赌博社会危害性更大，我国《刑法》对开设赌场罪规定的法定刑更高。因此，若行为人有参赌行为，但无营业行为，可从行为人系参赌人员而非赌博活动的组织者入手，辩护为仅系参与赌博的行为，或将开设赌场罪辩护为赌博罪，降低法定刑期，为当事人争取最大的合法权益，也是开设赌场罪的出罪路径之一。

三、情节显著轻微不认为是犯罪

开设赌场罪案件通常是集体性案件，涉及团伙分工，则可从职位分工入手，寻找出罪事由。非股东身份、仅在赌场管理人的指导和安排下进行活动的，可具体分析其参与时间长短、有无分红获利、参与程度，若参与时间短、无分红获利、参与程度低的，作用极小，根据《刑法》第十三条但书的规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

此外，当前通过网络进行赌博的行为也越来越多，此时涉案人员的分工更难确定。根据司法解释的规定，“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，”也涉嫌开设赌场罪。但网络赌场的建立、赌博规则的设置、赌博工具的提供、赌场的维护及管理等等涉及到赌场运营的重要方面，往往有专业网络技术上的要求，行为人若并无提供该专业技术的能力，亦可以未起作用为由进行辩护。且网络操作还存在账号的真实主体的认定问题，若无确切证据，则应当坚持疑罪从无的基本原则，维护犯罪嫌疑人的合法权益。

本文作者：

林子淇，中山大学刑法学硕士。

韦怡妮，暨南大学法律硕士。

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