《刑事审判参考》：如何审查未查获毒品实物的指控事实|李刚|刑事审判参考|韦可发|毒品|阜阳市检察院

一、

基本案情

被告人李刚，男，1960年 11 月 24 日出生。曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十五年，2009 年 6 月 19 日刑满释放，2012 年 5 月 4 日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

被告人李飞（系被告人李刚之子），男，1984 年 2 月 24 日出生。2013 年 5月 3 日因涉嫌犯贩卖毒品罪被取保候审。

安徽省阜阳市检察院以被告人李刚、李飞犯贩卖毒品罪，向法院提起公诉。

法院经公开审理查明：2012年 3 月 20 日，被告人李刚以每克 400 元的价格将 20 克海洛因卖给韦可发（已判刑）。同月 28 日 15 时许，李刚以相同价格将199.94 克海洛因卖给韦可发。2012 年 4 月 1 日，韦可发与李刚联系购买毒品，李刚将一装有毒品的塑料袋交给其子李飞，让李飞送到安徽省临泉县瓦店东侧路边一大棚子处交给韦可发。李飞到达后即被公安人员抓获，毒品被当场查获。经鉴定，塑料袋内的毒品重 199.7 克，海洛因含量为 51. 37%。法院认为，被告人李刚的行为构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大。公诉机关指控李飞犯贩卖毒品罪的证据不足。李刚系毒品再犯、累犯，应当依法从重处罚。据此，依照《刑法》第 347 第一款、第二款第一项，第 48 条第一款，第 51 条，第 57 条第一款，第 65条第一款，第 356 条和《刑事诉讼法》第 195条第三项之规定，法院判决如下：

1．被告人李刚犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；

2．被告人李飞无罪。

宣判后，检察院以一审判决李飞无罪属认定事实和适用法律错误为由，提出抗诉。李刚上诉提出，一审认定其前两起贩卖 219. 94 克海洛因的证据不足，要求从宽处罚。

安徽省高级法院认为，上诉人李刚贩卖 199.7 克海洛因的行为构成贩卖毒品罪。一审认定李刚第一、二起贩卖 219. 94 克海洛因的证据不足，不应认定，二审予以纠正。李刚系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。原审被告人李飞在审判前的有罪供述不能排除系侦查机关办案人员采取非法方法取得，应予排除，一审根据在案证据判决李飞无罪正确。二审期间，安徽省检察院认为阜阳市检察院抗诉不当，撤回抗诉，本院予以准许。据此，依照《刑事诉讼法》第225 条第一款第三项、第 237 条之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并核准阜阳市中级法院以贩卖毒品罪判处被告人李刚死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。

二、

主要问题

１、对于未查获毒品实物的指控犯罪，如何审查认定？

2.在毒品案件中如何运用非法证据排除规则?

三、

裁判理由

（一）对于公诉机关指控的未查获毒品实物的犯罪事实，只有依法取得的被告人供述与其他证据能够相互印证，且不存在合理怀疑时，才能依法认定本案中，公诉机关指控李刚三次将海洛因贩卖给韦可发，李刚对现场查获的第三起贩卖毒品事实不持异议，但始终否认之前的两起贩卖毒品事实。故对李刚犯罪事实认定的争议焦点，是对韦可发指供李刚前两起贩卖毒品的证据如何审查认定。审理过程中，有意见认为，李刚第三起贩卖毒品系公安机关现场抓获，足以认定李刚有贩卖毒品事实，李刚虽然对下线韦可发指供其之前两次贩卖毒品的事实未作供认，但结合李刚与韦可发手机在案发前多次联系的通话记录，可以从内心确信李刚实施了前两起贩卖毒品犯罪，鉴于毒品案件取证具有特殊性，此类案件的证明标准可适当放宽，对韦可发指供李刚的前两起毒品犯罪可以认定。

我们认为，对于没有查获毒品实物的被告人既往犯罪事实，只有当依法取得的被告人口供与同案被告人供述及其他证据能够相互印证，且不存在合理怀疑时，才可以依法认定。本案中，韦可发供述其于 2012 年 3 月 20 日左右、3 月28 日和 4 月 1 日共三次从李刚处购买共计 419. 64 克海洛因，每次都是事前与李刚用手机联系好交易事项，前两次购买的 219. 94 克海洛因卖给了王秀起。证人王秀起虽然供认毒品是从韦可发处购买，但不知道毒品具体来源，因此王秀起的供述不能证明韦可发卖给其的毒品是李刚卖给韦可发的。公安机关调取的韦可发与李刚的通话记录证明，韦、李二人在 2012 年 3 月 8 日至 15 日之间通话 1 1 次，3 月 18 日至 21 日通话 7 次，3 月 23 日至 27 日通话 7 次，3 月 28日至 31 日没有通话，4 月 1 日通话 4 次，由此可以印证韦可发关于 3 月20 日左右和 4 月 1 日与李刚进行电话联系的供述，但与韦可发关于 3 月 28 日同李刚用手机联系毒品交易的供述相矛盾。李刚本人归案后始终否认自己前两次卖给韦可发 219. 94 克海洛因，对于 4 月1 日之前的手机通话，李刚辩称两人是同乡且朋友关系，通话内容没有涉及毒品的事情。从常理分析，李刚曾因毒品犯罪被判刑，应当知道贩卖 200 克海洛因的法律后果，如果韦可发和李刚之前没有任何毒品交易，李刚一般不会接到韦可发电话后就同意直接卖给韦可发 200 克海洛因。由此推测李刚和韦可发之间可能有多次毒品交易。但是，主观推测和经验法则不能取代证据证明，认定犯罪事实必须始终坚持证据裁判原则一公诉机关主要根据韦可发的指供和二人的通话记录指控李刚实施了前两起毒品犯罪，而通话记录、韦可发指供与李刚供述在本案中形成的证明关系是，通话记录能够印证李刚与韦可发关于第三起贩卖毒品事前电话联系的供述：对于韦可发指供李刚的前两起贩卖毒品而言，通话记录仅能证明韦可发与李刚在 3 月 20日左右有电话联系，并不能证明两人的通话内容就是联系毒品交易，更无法作为独立证据印证韦可发关于李刚前两次贩卖 219. 94 克海洛因的供述。通话记录与韦可发的指供在李刚前两次贩卖毒品事实的证明方向上仍属单向证明，没有得到李刚的供述或者在案其他证据的相互印证。综合韦可发的指供与通话记录，并不能必然得出李刚前两次贩卖海洛因的结论，故韦可发对李刚前两起毒品的指供和二人之间的通话记录，不能作为认定李刚前两次毒品犯罪的根据，公诉机关指控李刚前两次贩卖 219. 94 克海洛因证据不足，不能认定。长期以来，我国对毒品犯罪始终坚持“严打”的高压态势，但是“严打”只是在处罚上从严，而不是放松了对犯罪事实认定的证据要求。如果认定被告人的犯罪事实缺乏证据的支撑，不仅案件质量没有了保障，甚而还有可能会酿成冤假错案。尽管毒品案件取证难的问题较为突出，与杀人，抢劫等普通刑事案件在取证方式上有些区别，但在认定被告人有罪和对被告人从重处罚时，仍然要严格执行证据裁判原则，严格把握证据确实、充分的证明标准。在办理案件时法官可以形成自己的内心确信，但是对被告人犯罪事实形成的内心确信必须建立在证据确实、充分的基础上，不能脱离证明标准讲内心确信。证据不确实、不充分时形成的内心确信，其实是盲目自信。在认定案件事实时，必须以证据为根据，重证据，重调查研究，不能以主观猜测或者推断代替证据证明，更不能搞有罪推定，以确保案件质量零差错。

（二）对被告人提出排除非法证据的申请，要严格依照法律及相关司法解释的规定处理最高人民法院会同最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于 2010 年发布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）后，非法证据排除工作进入一个崭新的阶段。2012 年修改后的刑事诉讼法也吸纳了其中的主要内容，进一步完善了非法证据排除制度。根据《非法证据排除规定》、刑事诉讼法及《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》（以下简称《刑诉法解释》）的相关规定，审判工作中对于非法证据排除问题需要把握以下几个重要环节：

第一，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民法院对证据收集的合法性有疑问的，应当召开庭前会议，就收集证据合法性等问题了解情况，听取意见。控辩双方存在较大争议，无法在庭前会议协商解决的，人民法院应当归纳争议焦点，通过法庭调查程序，对证据是否采取非法手段收集的问题进行审查，并决定是否排除相关证据。

第二，人民法院决定对证据收集的合法性进行法庭调查的，应当根据申请人提供的线索、材料，结合侦查机关的讯问笔录、讯问过程的录音录像、看守所管教人员的谈话笔录、驻所检察员的记录、同监室人员的证言、被告人出入看守所的身体检查记录、医院检查病历、侦查机关出具的说明等材料，综合审查判断被申请排除的证据是否采取合法手段收集。

第三，现有证据材料不能证明证据收集合法性的，人民法院可以通知有关侦查人员出庭说明情况。经人民法院通知，侦查人员没有正当理由拒绝出庭说明有关情况，不能排除存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，人民法院对有关证据应当予以排除。

本案中，被告人李飞以其不知道父亲李刚让其送的是毒品，其在侦查机关的有罪供述是侦查人员刑讯逼供的结果为由，申请对其庭前有罪供述予以排除，并依法判决其无罪。

阜阳市中级人民法院经审理查明：侦查机关于 2012 年 4 月1 日下午将李飞抓获，当晚 20 时 3 分至 22 时 19 分对李飞第一次讯问；4 月 2日凌晨 1 时，办案人员带李飞到临泉县人民医院，进行 B 超、心电图、血液、双下肢外伤等检查，但检查后侦查人员并未把李飞送看守所羁押；4 月 3 日，李飞被送看守所羁押后，看守所对李飞再次进行健康检查，体检结果为李飞身体健康，无外伤。对李飞提出排除其审判前供述的申请，合议庭组织召开庭前会议，听取控辩双方对非法证据排除的意见，归纳双方争议焦点。

开庭审理时，公诉人通过宣读李飞在侦查机关的供述，出示看守所收押登记表及侦查机关依法办案的情况说明等材料，以证明侦查人员没有对李飞刑讯逼供，但对侦查人员讯问结束后于凌晨带李飞到医院检查身体的原因没有作出说明。为查明侦查人员在临泉县人民医院对李飞健康检查的原因，法庭要求侦查机关对李飞在临泉县人民医院的检查情况进行说明，侦查机关没有回应；法庭依法通知办案人员出庭说明情况，但办案人员无合适理由拒绝出庭。《非法证据排除规定》第七条第一款规定，“法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程的录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明”。

鉴于公诉机关在一审开庭时出示的李飞的有罪供述笔录、在押人员体检登记表以及侦查机关依法办案的情况说明不足以证明取证的合法性，侦查机关对李飞讯问时也没有按照法律规定进行同步录音或者录像，当法庭通知侦查办案人员出庭说明情况时办案人员无正当理由拒绝出庭，故法庭认为不能排除李飞审判前的有罪供述系采取非法方法取得。据此，依照刑事诉讼法第五十八条的规定，李飞在审判前的有罪供述不能作为定案的根据，应当依法排除。

一审法院对李飞审判前供述排除后，综合全案证据分析，不能认定李飞明知自己所送物品系毒品，故认定公诉机关指控李飞犯贩卖毒品罪的证据不足，依法判决李飞无罪。宣判后，检察机关对李飞的无罪判决提出抗诉。二审期间，检察机关阅卷后，第二审法院就认定事实、排除非法证据以及与审判相关的其他问题与检察机关、辩护人进行沟通、交换意见。通过庭前会议，安徽省人民检察院认为阜阳市人民检察院抗诉不当，决定撤回抗诉，第二审法院按照上诉程序继续审理本案。第二审法院审理认为，李飞在审判前的有罪供述不能排除系采取非法方法取得，不能作为定案的根据，应予排除；一审法院认定李飞贩卖毒品证据不足，对李飞作出无罪判决正确，故二审维持一审对李飞的无罪判决。

来源：《刑事审判参考》９７集，总第【971号】案例

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