工伤员工：客观情况发生重大变化协商不成也不能解雇我？！
客观情况发生重大变化如何证明？原劳动合同无法继续履行，如何协商变更劳动合同？协商不成，工伤员工可否予以解除劳动关系？看案例……
案例来源：中国裁判文书网，案号：（2018）粤民再194号
基本案情
赵某于1995年7月1日入职广州公司，于2008年1月签订无固定期限劳动合同，离职前从事技术岗工作。赵某曾于2012年1月18日发生工伤，2012年11月12日鉴定为伤残九级，事后继续在广州公司上班。2015年9月30日，公司决定调整机构设置，与赵某协商变更劳动合同，协商不成，广州公司根据劳动合同法第四十条第（三）款的规定单方解除与赵某的劳动合同关系，赵某离职前的月平均工资4575.13元。
赵某诉求：广州公司支付违法解除劳动合同赔偿金187580.33元；2、广州公司支付代通知金4575.13元；3、广州公司支付一次性伤残就业补助金36601.04元。
仲裁结果
1、广州公司支付赵某违法解除劳动合同赔偿金187580.33元；2、广州公司支付赵某一次性伤残就业补助金36601.04元；3、驳回其他诉求。
一审法院
广州公司不服，向一审法院起诉：主张解除劳动关系合法，主要理由为：1.广州公司已就劳动合同变更事宜与赵某进行充分协商。2. 广州公司做出的《劳动合同选择变更意向书》不存在任何不合理之处。3.从协商变更劳动合同到合同的解除，广州公司从头到尾严格按照法律程序，履行相应步骤，不存在任何违法之处。
一审法院认为：广州公司因调整经营策略而调整内部管理机构的设置，从而直接导致对包括赵某在内的部分员工原工作岗位的调整，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情形，广州公司应当与赵某就劳动合同内容的变更进行充分的协商。
综观广州公司对员工岗位的调整工作，虽然广州公司有将岗位调整的事宜告知工会征求工会意见、与涉及到调岗的职工进行开会协调、并向职工发出《劳动合同变更选择意向书》提供岗位供职工选择等举措，但这只是针对岗位调整对所涉员工大范围的必做工作。……广州公司当时就知道赵某不同意岗位的选择并应该与广州公司单独另行协商，但现无证据证明广州公司对赵某所在的原技术质量部包括赵某在内的部分员工所提出的种种疑问及要求有进行个别的耐心细致的解释、协商和安置工作……赵某作为在广州公司单位工作超过20年的老员工，且曾被认定工伤，如不主动与广州公司协商岗位调整事宜，确实存在失去工作机会的风险，必然影响其原有的工作和生活，故广州公司称赵某拒绝协商亦不提出调整方案最终协商无果从而导致单位解除劳动合同的说法有违常理，一审法院不予采信。
广州公司在对员工岗位调整工作过程中只注重走整体的流程工作，对某些部门以及员工岗位调整确实存在问题和困难时没有尽到企业人文关怀的责任，缺乏对老员工的关爱。综上，一审法院结合本案证据与案件事实的关联程度和情理的分析，认定广州公司对赵某的岗位调整方案存在不合理之处，广州公司未与赵某进行充分协商的情况下即解除双方的劳动合同的行为已构成违法解除，广州公司应向赵某支付违法解除劳动合同赔偿金187580.33元。（就业补助金部分略）
二审法院
广州公司不服，提出上诉：主要理由为，一审事实认定错误。1.广州公司与赵某之间的劳动合同是在双方协商无果的情况下，广州公司不得已解除，不存在广州公司违法解除劳动合同的情形。2.广州公司已经尽到了对职工的人文关怀，且严格按照法律规定履行相应程序。广州公司不存在任何违法之处。
二审法院认为：首先，广州公司及时将公司成套和开关业务调整情况函告工会征询意见，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定。在董事会决议进行内部机构调整后，广州公司即将决议内容函告工会。工会收到通知后立即向工会委员会征询意见，并未收到对公司业务及机构调整的不同意见。
其次，广州公司与赵某就岗位调整进行了充分协商。广州公司召集原技术质量员工开会协商劳动合同变更事宜，会上有多名员工与广州公司达成了岗位调整协议。对尚未达成协议的员工，广州公司会后也进一步协商，促成相关劳动者根据自己意愿作出相应的选择。由此表明，广州公司始终采取积极的态度与员工进行协商。
对于赵某等三人表示不同意变更原职位及工作，广州公司也通过工会对其作相应的解释工作，并向赵某两次送达《劳动合同变更选择意向书》。广州公司采取了不同方式与赵某进行沟通协商，给予其选择岗位的机会，应认定广州公司已与赵某就劳动合同的变更进行了充分协商。
最后，赵某拒填《劳动合同变更选择意向书》，应视为其拒绝协商，属于双方就变更合同无法协商一致。赵某以《劳动合同变更选择意向书》提供选择的岗位不合理为由拒绝协商，但未提供证据证明其曾向广州公司表达其选择岗位的意向。广州公司已两次向其送达该意向书，赵某均不予回应。赵某拒绝协商的行为可视为双方无法就劳动合同的变更达成一致。广州公司在此情况下提出解除劳动关系，并同意向赵某支付1个月的代通知金及经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款的规定。
判决：广州公司应于该判决送达之日起三日内向赵某支付代通知金4575.13元及经济补偿金93790.17元。
高院再审
广东省人民检察院向省高院抗诉，主要理由为：《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第二项规定：在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的劳动者，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。赵某属于因工伤而部分丧失劳动能力的劳动者，广州公司不得依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项之规定解除其与赵某的劳动关系。因此，二审法院认定广州公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条解除与赵某的劳动关系合法，属适用法律错误。
省高院再审认为：关于广州公司解除与赵某的劳动合同关系是否合法的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”根据上述规定，在六类法定情形下，用人单位根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定单方解除劳动合同属于违法情形。一审法院查明，……赵某的劳动功能障碍程度（伤残等级）为九级。因此，在赵某因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的情况下，广州公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定以协商换岗不成为由，单方解除劳动合同违反法律规定。二审法院认定广州公司有权根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款的规定，解除与赵某的劳动关系不当，本院予以纠正，广州公司应支付违法解除劳动合同赔偿金即为一审判决认定的187580.33元（4575.13元/月×20.5个月×2倍）。
通过案例，有什么值得借鉴？
最终省高院改判了，理由并不一致，但各级法院的说理部分，还是有值得我们学习的。
一审法院，通过案件分析，认定公司没有特别对曾经有过工伤且工龄较长的职工进行有针对性的协调及特殊的岗位安排，认定公司与员工没有充分协商，导致败诉。这也警示用人单位，在针对调整员工岗位时，对于特殊的职工应该特殊对待，如工伤职工、三期中的女职工、老职工等等特殊群体，尽量做到人文关怀和对职工的关爱，而不是让法官觉得用人单位是有意而为之——就是想让职工无适合的岗位可选而达到协商不成的效果进而可以解除劳动关系，这样的话，裁判者也就可能会找到对你方不利的理由影响结果。
二审法院，较好的阐述了用人单位应该如何适用《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，首先是客观情况发生重大变化导致劳动合同无法继续履行，如何来举证？案例中用人单位的做法是：董事会决议（调整机构设置）－征询工会意见－工会委员会会议讨论；其次是如何与职工进行协商？案例中用人单位的做法是：召开整个调整部门的员工会议进行协商－会后继续协商－特殊员工由工会出面解释协调－提供岗位选择－再次提供岗位选择－作出无法协商一致的决定，提出解除劳动合同。这样整套工作下来，确实是比较完善的了，建议其他用人单位可以参考参考。不过，最重要的，还是要保留证据，比如相关会议的签到表、决议记录、会议录相、协商的录音录相、书面的通知等等，听过最牛的企业是整个过程找公正处进行全程的公正。
省高院，虽然也认可中院认定，确实属于客观情况发生重大变化且充分协商未能达成一致，但纯粹从法律规定来看，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定劳动者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不能依据《劳动合同法》第四十条的规定解除劳动关系，本案的劳动者赵某刚好曾经工伤被评定为伤残九级，即属于是部分丧失劳动能力的情况，用人单位仍然用《劳动合同法》第四十条的规定解除劳动关系，明显违反了第四十二条的规定，属于违法解除。因为法律直接规定的，干脆利落，没得好商量。
最后，再认真读一下这个法条，记得这些情形不能通过四十条、四十一条的规定解除：《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。
另外，特别注意上述第（一）项的情形，在《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条规定有“对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”所以，不管用什么方式什么法条来解除劳动关系，对于存在职业危害岗位的劳动者都必须进行离岗前职业健康检查，否则被认定为违法解除的风险很高！
疑问：为什么1-4级为全部丧失劳动能力，5-6级为大部分丧失劳动能力，7-10为部分丧失劳动能力？下次分析。