辅助人员身份犯的思考

近来关于辅助人员的政务处分和渎职犯罪案件案例时有被报道，这不得不引发对身份犯的重读和思考。

身份犯的身份，不是指显赫身世和地位的意思，而是指特定的职业。身份犯分为定罪身份和量刑身份，前者如徇私枉法罪只能由司法人员构成，后者如国家工作人员犯非法拘禁罪的从重处罚，但是非国家工作人员也可以构成这个罪。当然，身份犯的身份不仅指公职职务。

辅助人员能否构成渎职类身份犯的罪名吗？例如某地指控辅助人员涉嫌刑讯逼供罪或玩忽职守罪，法院的观点是，辅助人员不是司法人员，因此不可能构成刑讯逼供罪。但是控方引经据典认为最高检曾作过批复，在行政机关没有编制的工作人员也可以构成渎职类犯罪，因此对辅助人员也可以比照这个解释进行认定。

笔者觉得对辅助人员身份的考察，无非是考察其职责、权利和义务，考察其和被辅助对象的相当性或等价性。这里先说一下，为什么对辅助人员要考察职责、权利和义务呢，或者说为什么有这个提法呢？由于辅助人员与用人单位的关系是通过劳动合同建立的，而对于合同关系当然要提权利和义务了，由此也可见，若是从劳动合同中论证辅助人员可以构成渎职类身份犯罪是不行的。对辅助人员职责的考察，其方法也很简单，那就是寻找法律依据。从目前看，事关辅助人员的立法仅有地方层面的，而地方层面的法规是无权确定涉及限制人身自由等更多方面职责的（这也就解释了为何地方性法规都明确规定辅助人员不得执行刑事强制措施），因此仅有地方立法还不足以说清楚辅助人员的职责问题，在无法划分职责的情况下，辅助人员的职责只能是协助、辅助，不得单独行事（有的地方认为，带领下工作的带领者要在场，指挥下工作的指挥者可以身不在场，可以通过通讯手段联系）。

由上可见，辅助人员的辅助或协助特征与被辅助者的可以独立为之的特征在等价性上是有差距的，由此引发承担责任时在可谴责程度上是有不同的。

有观点认为，刑法是保护法益的，不论辅助人员、被辅助人员的身份如何都代表着单位，给被害人造成的伤害都是一样的，认为辅助人员依然可以构成身份犯。笔者觉得这是一种整体思维，是一种此处不足彼处补的思维，照此推理，过失致人死亡和故意杀人就没有区别了。

综上，辅助人员出现不该出现的问题，可能与被辅助人员让渡职权、过度依赖有关，引发责任承担的，在可谴责程度上有区分的必要。