泰和泰研析｜律师从事证券法律业务的机遇及执业风险防范——基于《证券法》修订的思考
2019年底，已实施达二十年的《中华人民共和国证券法》经过了大刀阔斧的修订，于2020年3月1日起正式施行。修订后的证券法（以下称新证券法）全面确立证券发行注册制度，进一步强化了信息披露要求并完善了投资者保护等制度，在取消相关行政许可的基础上，大幅提高对证券违法行为的处罚力度，以进一步压实中介机构资本市场“看门人”的责任。
证券法的修订使得诸多正在或意欲从事证券法律业务的律师同仁感受到了巨大的执业压力。而挑战通常与机遇并存。为此，笔者在对新证券法修订内容进一步研判的基础上，结合多年来从事证券法律业务的实践经历，就新证券法为证券律师带来的潜在业务机会进行适当发掘，并就证券律师从事证券法律业务的风险防范进行了认真的思考，希望借此机会抛砖引玉，带动更多的同仁共同推动证券法律服务市场的快速发展。
一、律师从事证券法律业务的机遇
一方面，新证券法基于第十二条将公司首次公开发行新股的条件“具有持续盈利能力，财务状况良好”调整为“具有持续经营能力”，放宽了对首次公开发行新股持续盈利能力的要求，有利于更多的优秀企业通过资本市场融资进一步发展壮大。以科创板为例，其作为注册制改革的试验田，自2019年7月开板至今，已有91家企业成功登陆资本市场，总市值高达1.34万亿。以全面实施注册制为契机，律师从事IPO、上市公司再融资及发行股份购买资产及其他证券法律业务的市场空间将更为广阔。
另一方面，新证券法第十五条和第十七条取消了“股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元”、“累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十”、“筹集的资金投向符合国家产业政策”、“债券的利率不超过国务院限定的利率水平”四项条件，以及再次公开发行公司债券“前一次公开发行的公司债券已经募足”的限制。公开发行公司债券门槛的大幅降低，有助于推动优质企业通过发行债券融资，律师从事债券发行的业务机会也会相应增多。
发行人律师在接受发行人委托，为发行人发行股票保驾护航的同时，也要坚守证券法所赋予的资本市场“看门人”的职责，双重的身份导致其从事证券法律业务时，既要维护委托人的合法权益，又要维护资本市场公共秩序，因此不可避免的将有可能产生利益冲突。
为了更好地发挥律师在股票发行、上市工作中的作用，合理划分发行人律师与主承销商律师的职责，证监会于1998年4月制定并发布了公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第八号《验证笔录的内容与格式（试行）》。但在保荐制度实施后，前述准则被废止。
而今，新证券法第八十五条及第一百八十二条设置了保荐人、承销人及其相关责任人员对信息披露义务人违规信息披露的连带赔偿责任，以及保荐人未履行法定职责时相关主体的高额处罚机制。
在违法成本高昂的情况下，证券公司通过聘请与发行人不存在直接利益关系的证券律师，可以更为客观、独立、审慎地开展尽职调查、草拟招股说明书相关内容并进行底稿验证工作，确保能够勤勉尽责地执行新证券法赋予证券服务机构“看门人”的职责。
因此，笔者相信，在新证券法全面推行的大背景下，券商律师业务快速发展的机会已悄然来临。
新证券法第一百六十八条和第一百六十九条规定，证监会依法对证券市场实行监督管理，有权对证券发行、上市及证券违法行为等事项进行监管。
证券违法行为的非诉救济可以从证券违法行为的立案调查、证券违法处罚听证以及行政复议三个层面来开展。而根据《中国证券监督管理委员会行政复议办法》的相关规定，证监会是证券违法行政处罚的行政复议机关，实践中通过行政复议这种事后救济的方式通常难以取得成功，而根据《中国证券监督管理委员会行政处罚听证规则》的相关规定，对证券违法行为人的处罚符合规定情形的，将会启动行政处罚前的听证程序。因此，笔者认为，证券违法行为非诉救济的重点在于立案调查和处罚决定作出前的听证两个阶段。在立案调查阶段，律师可以协助其梳理证据、厘清事实、分析后果、制定应对策略；在处罚决定作出前的听证阶段，则可以根据前期事实和证据的调查情况，结合证券监管部门可能作出的处罚决定，积极利用听证程序进行陈述和申辩。
随着近年来证监会执法力度不断加大，证券违法处罚案件数量明显增多。面对新证券法显著提高的证券违法成本，预计将会有越来越多的违法行为人试图寻求律师的帮助，以尽可能降低或避免遭受难以承受的后果。
新证券法第十三章有关法律责任的规定，全面提高了证券违法行为的处罚力度。如证券违法行为人未采用非诉救济手段，或者虽然采用了该等救济手段，但最终处理结果未达预期的，其为了尽可能地减轻可能遭受的重大处罚，不排除会有部分涉嫌证券违法的主体，期待通过启动行政诉讼程序来争取自己的合理主张能够得到司法的认可，而律师则可以从行政处罚的调查程序瑕疵、证据的三性、举证责任分配、事实认定和违法标准的界定等多个维度与证券监管机构进行质辩，为当事人最大化地争取合法利益。
因此，律师未来在证券违法行政诉讼领域的业务将有机会得到进一步的发展。
二、律师从事证券法律业务的执业风险防范
在先后颁布《律师事务所从事证券法律业务管理办法》《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》等业务规范后，证监会于2019年8月公开征求意见的《律师事务所从事首次公开发行股票并上市法律业务执业细则（试行）》，就律师事务所首次公开发行股票等风险较高的证券法律业务提出了更加全面和细致的核查要求，对从业人员的专业素质提出了更高的要求。而事务所及相关从业人员一旦不未能按照上述业务规范执业，将有可能会被证监会认定未能勤勉尽责，出具的法律文件存在虚假记载或其重大遗漏，并根据新证券法第一百六十三条、第二百一十三条以及第二百二十一条规定对律师事务所及责任律师进行行政处罚，主要体现在以下三个方面：
（1）给他人造成损失的，应与委托人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。
（2）被证监会没收业务收入，并处以业务收入1倍以上10倍以下的罚款（或者50万元到500万元的罚款，以两者金额较高者为准）；情节严重的，并处暂停或者禁止从事证券服务业务；相关责任人员给予警告，并处以20万元到200万元的罚款。
（3）违法情节严重的，有关责任人员将会遭受证监会的证券市场禁入：在规定期限内，不得从事证券业务或证券服务业务，不得在发行人处担任董事、监事、高级管理人员，或者不得在证券交易场所交易证券。
新证券法的上述规定深刻体现了证券监管部门对于证券违法行为的重视以及解决市场主体违法成本过低的决心。随着证监会针对风险较高的首次公开发行股票及上市公司重大资产重组等项目现场检查的常态化，上述行政处罚的规定将成为从事证券法律服务机构及相关从业人员的达摩克利斯之剑。而对于大多数律师而言，从事证券法律业务可能遭受的法律法律后果将有可能显得难以承受，加之不断提高的证券法律业务专业化要求，变相抬高了从事证券法律业务的门槛。
我们知道，金融业务的核心是风险管控。同理，笔者认为，从事证券法律业务的核心，也在于对相关风险的管控能力——风险管控能力强的从业者，将因为有能力合理的管控风险而从事风险较高的证券法律业务。结合从事证券法律业务的实务经历，笔者认为，律师从事证券法律业务的执业风险防范可以从重大以下五个方面着手：
根据笔者多年来承办证券法律业务的感受，证券法律业务的具体承办人员是律师事务所内部最能全面了解项目情况的人员，其风险意识的强弱及专业水平的高低将会对事务所提供证券法律服务的风险大小产生最直接的影响。
因此，如需提高风险识别的能力，就非常有必要对从事证券法律业务的人员开展证券法律业务培训，培训的内容应重点包括以下三个方面：
第一、证券法知识培训。明晰律师在证券法中的定位、职责及违反证券法的诸多法律后果（民事、行政、刑事、行业处分），培养和提高从业人员的风险防范意识和规范执业意识。
第二、证券法律业务查验规则的培训。《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》对律师事务所编制查验计划、开展查验工作做出了具体而明确的规定，其中提到要求核查的内容及查验的方法均应当严格遵守并有效执行，避免仅凭经验去做查验计划和工作底稿，导致未能勤勉尽责。但实践中尚有不少从业人员未对该规则给予足够的重视。因此，有必要通过专题培训，进一步规范从业人员的查验工作，做好留痕管理。
第三、证券法律业务法律尽调能力培训。证券法律业务尽调涵盖的范围非常广泛，也会牵涉到不同领域的专业知识，既需要律师拥有良好而全面的法律知识背景，还要对财务、税务等多个非法律专业领域有所涉猎，更需要有发现问题并综合运用各种合理手段解决问题的能力。这些知识和能力构成了律师从事证券法律业务、开展法律尽调的基础。随着《律师事务所从事首次公开发行股票并上市法律业务执业细则（试行）》征求意见稿的发布，通过法律尽调能力培训来提高从业人员的专业能力将显得尤为必要及迫切。
另外，建议从业人员积极参加证券监管部门、交易所、行业协会及证券服务相关中介机构组织的研讨会、沙龙、培训或其他形式的活动进行交流学习，及时了解业界最新动态，不断提高自身的执业能力。
证监会对律师事务所从事证券法律业务的执业要求具体而全面，律师从事此类业务将需要耗费大量的时间和精力编制查验计划、开展核查工作并夯实底稿，以满足证券法律业务相关业务规范的要求。正是基于证监会相关要求的具体和明确，基于多年来业内从事证券法律业务的日趋成熟和规范，事务所建立健全标准化的业务操作指引，明确具体业务流程、操作规范要求，将更有利于提高事务所及律师规范执业的水平和能力，尽量避免事务所内部不同律师团队执业能力参差不齐的情形发生。
有条件的律所可以就风险较高的证券法律业务进行专业化的分工，由专门的律师团队负责具体承办具体的证券法律业务。但此种机制的建立，涉及需要律所内部平衡的利益关系较为复杂，既包括律所内部不同律师团队之间的分配机制问题，也包括此种分工对于非证券领域的律师以及年轻律师成长和发展的专业领域限制问题。
《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》第七条固定，律师事务所从事证券法律业务，应当建立、健全内部业务质量和执业风险控制机制，确保出具的法律意见书内容真实、准确、完整，逻辑严密、论证充分。证监会于2020年2月29日开始公开征求意见的《证券服务机构从事证券服务业务备案管理规定》要求律师事务所提交的材料包括从事证券法律业务风险控制制度等内部管理制度，以及负责证券法律业务风险控制的人员配备情况。
因此，建立规范的证券法律业务内核制度、配备专业的风险控制人员已成为律师事务所从事证券法律业务的标配，也是其办理证券服务业务备案必备的条件。
与此同时，内核制度的执行情况同样值得关注——证券法律业务的内核不仅仅包括对拟出具法律意见书、律师工作报告等法律文件的书面审查，还应当对经办律师查验计划的制定及执行情况、工作底稿的规范和完整情况进行审慎的检查，提高律师从事证券法律业务的执业质量，积极为律师事务所有效防范相关的法律风险。
（1）办理律师职业责任保险
《合伙企业法》第五十九条第一款规定，特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。
律师职业责任保险可以在一定程度上解决律师事务所及执业律师从事诉讼或非诉讼律师业务时，因过失造成委托人经济损失。但需要注意的是，投保人、被保险人及其代表的故意行为将有可能无法获得理赔，保险理赔的范围不包括证监会对律师事务所及律师的罚款，且有保险公司将“重大过失”列为不予赔偿的规定情形。
因此，建议在投保前注意核实保险公司在律师职业责任保险条款中的责任免除范围，避免发生保险事故后无法顺利获得理赔。
（2）通过协议适度转移风险
从以往律师事务所及律师从事证券法律业务遭受的处罚案例来看，既有因律师自身专业水平不足、职业审慎度不够的原因，也有基于核验手段的局限性未能发现问题及风险的情形，尤其是在发行人为了首发上市的成功进行的刻意隐瞒。
因此，为防患于未然，建议与发行人提前协商约定，就因发行人的过错导致律师事务所遭受的损失及罚款承担相应的法律责任，以合理转移风险。
三、结 语
证监会原主席肖钢曾指出：党中央从来没有像今天这样重视资本市场。本次证券法的修订，对于有志从事证券法律业务的律师同仁而言，既是机遇，也有挑战。在新证券法大幅度提高对违法行为的惩罚力度的压力下，作为证券服务机构的律师事务所和作为从业者的我们，只有狠练内功，不断提升自身的风险管控能力和执业水平，才有可能稳稳地站在证券发行全面注册制改革的风口上，更加从容的应对未来的挑战，抓住制度改革的红利给我们所带来的潜在机遇！
许志远 律师
合伙人 成都办公室
业务领域：公司商务、并购重
组、证券上市、资本市场等