借用他人信用卡进行恶意透支如何定性——案例
【案例要旨】
实践中信用卡申领人与实际使用人不一致的情况渐趋增多。当信用卡申领人将信用卡出借于实际使用人，实际使用人恶意透支时，是属于冒用他人型信用卡诈骗还是恶意透支型信用卡诈骗?申领人和实际使用人的行为分别如何评价，能否都适用刑法规定?这些都是本案例亟需解决的问题。
【案件索引】
起诉：东检刑诉(2012)1358号起诉书
一审：(2012)东检初字第1342号判决书
【基本案情】
公诉机关：浙江省东阳市人民检察院。
被告人何某，女，1980年12月24日出生，汉族，高中文化，农民，住浙江省东阳市东阳江镇五星村田畈84号。因本案于2012年4月26日被东阳市公安局取保候审。
何某因周转资金需要，请求表弟楼杰申领信用卡供其使用。楼杰表示同意，以自己名义向中国农业银行东阳市支行申领金穗信用卡1张，激活后交何某使用。2009年7月，楼杰为便于何某接收银行关于消费、还款等信息，将银行预留号码改为何某的手机号码。何某累计透支使用信用卡20多次，前期都能按时归还卡内欠款。后在经营亏损，不具备偿还能力的情况下，仍然透支信用卡用于还债、支付日常生活开支等，累计透支本金人民币20034.09元。银行多次以电话、信函方式向何某进行催收，但其始终未归还银行欠款本息。2012年4月17日，中国农业银行东阳市支行向东阳市公安局报案。4月21日，何某家属代为归还银行所有本息。4月26日，何某到东阳市公安局投案。
【分歧意见】
近年来，出现了多例行为人借用亲属或朋友信用卡并恶意透支的案例，如本案。在借用关系下，信用卡申领人与实际使用人不一致，实际使用人恶意透支信用卡时，如何进行评价，成为本案办理过程中的争议焦点：
第一种观点认为，实际使用人不能单独构成犯罪，只有当申领人构成信用诈骗罪时，实际使用人才能以共犯论处。根据中国人民银行《银行卡业务管理办法》等相关规定，信用卡仅限申领人持有并使用，持卡人不得出租或转借信用卡及其账户。持卡人若将信用卡出借他人使用，实际上存在两个不同的法律关系：一是申领人与银行之间的借贷关系，二是实际使用人与申领人之间的借贷关系。前者有纳入刑法调整的可能，后者却只是民事法律关系。因此，实际使用人是否构罪，以申领人是否构成信用卡诈骗罪为前提。如果申领人主观上明知或放任实际使用人恶意透支，客观上又没有采取及时有效的措施以尽到还款义务，则申领人构成信用卡诈骗罪，实际使用人构成共犯;如果申领人没有恶意透支的主观故意抑或客观上已尽还款义务，则申领人不构成信用卡诈骗罪，相应地实际使用人也不构罪。
第二种观点认为，实际使用人可单独构成信用卡诈骗罪，且属于信用卡诈骗罪中的冒用他人类型。理由如下：一是《银行卡业务管理办法》等相关规定明确仅申领人方可持有使用信用卡，既然实际使用人无权使用信用卡，就谈不上恶意透支;二是能够实现有效惩处，实际使用人恶意透支信用卡的，无论以何种方式取得，如拾得、骗取、借用等，都可以适用“冒用他人信用卡”条款进行惩治，不会造成法律漏洞;三是有利于实现刑事追诉，若将实际使用人确定为恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪主体，将面临着缺乏联系方式难以实现有效催收、债权债务关系难以确定等诸多困难，不利于刑事追诉。
第三种观点认为，实际使用人可单独构成信用卡诈骗罪，且属于信用卡诈骗罪中的恶意透支类型。理由如下：一是实际使用人恶意透支不归还的行为，侵害了信用卡管理秩序，与申领人恶意透支行为的危害性无异，从刑法实质解释的角度出发，可以将其纳入该罪犯罪主体;二是《银行卡业务管理办法》确定了银行与申领人之间的法律关系，侧重解决两者之间的民事权利义务关系，即在发生透支情况下如何追偿，而刑法注重行为的社会危害性，解决的是如何评价和追诉犯罪的问题，两者并行不悖，不能以民事法律关系替代刑法评价;三是在出借情况下，实际使用人与申领人之间往往留有联系方式，并不影响银行进行有效催收。
【评析意见】
本案争议的焦点，究其实质，主要是两个层面的问题：一是何某作为实际使用人，借用楼杰信用卡并使用，是否属于冒用他人型信用卡诈骗?二是何某的恶意透支行为能否单独构罪?分析如下：
(一)借用人获得他人信用卡并使用，不属于冒用他人信用卡情形。
虽然冒用他人型和恶意透支型都是信用诈骗的表现形式，但由于两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对两种不同形态的信用卡诈骗规定了不同起刑点，前者“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”相关起刑点分别为5000元、5万元、50万元，后者分别为1万元、10万元和100万元，因此，区分哪种形态的信用卡诈骗就关系着是否构罪、量刑档次等。
刑法第196条所称“冒用他人信用卡”，主要是指行为人实施以下行为：拾得他人信用卡并使用的;骗取他人信用卡并使用的;窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的;其他冒用他人信用卡的情形。但无论是拾得、收买、骗取等方式，都是未征得申领人同意，其本质违背了申领人意愿。然而，借用他人信用卡，是获得申领人同意或授权，借用人取得信用卡的行为没有违背申领人意愿，至于借用人恶意透支信用卡，是否违背申领人意愿则视相关证据而定。但无论如何，借用人获得他人信用卡并使用的行为，不符合“冒用他人信用卡”的构成要件，无法套用该条款进行惩治。
(二)借用人即实际使用人恶意透支所借用的信用卡，可以单独构成恶意透支型信用卡诈骗罪。
根据刑法第196条规定和相关司法解释，恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的行为。根据这一定义，恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪主体是“持卡人”，但目前尚没有相关规定明确“持卡人”的范围，从而导致司法实践中在处理该类案件上存在争议。依据刑法规定和刑法精神，结合司法实践，笔者认为借用人即实际使用人的行为可以单独构成恶意透支型信用卡诈骗罪。
1、从规范层面看，借用人可单独构罪符合刑法条文内涵。
对恶意透支型的信用卡诈骗罪，刑法规定的主体是“持卡人”，但立法者并未限定为登记持卡人还是实际持卡人。从实践看，申领人为登记持卡人，借用人为实际持卡人，两者都属于合法持卡人，都可以纳入刑法第196条的“持卡人”范畴。以《银行卡业务管理办法》相关规定为依据，将恶意透支型的信用卡诈骗罪主体限定为申领人的主张，实质上混淆了刑事犯罪与民事违约之间的界限。《银行卡业务管理办法》第五十九条规定，“持卡人出租或转借其信用卡及其帐户的，发卡银行应当责令其改正，并对其处以1000元人民币以内的罚款(由发卡银行在申请表、领用合约等契约性文件中事先约定)。”这里的“罚款”，实质是对民事违约行为如何赔偿的约定，其目的在于确定当事人之间的民事关系，但不能据此替代刑法评价。实际上，刑法评价具有独立性，与注重形式的民事法律关系不同，刑法重在关注行为实质的社会危害性，只要行为人使用信用卡的行为侵犯了信用卡管理秩序与公私财产所有权，并符合恶意透支等行为要件，就有可能构成恶意透支型信用卡诈骗罪。而且从刑法理论讲，先前民事违约行为并不影响对后一行为的刑法评价，关键是认定后一行为是否具有应受刑罚处罚必要性的社会危害性。具体到本案，申领人楼杰违规出借信用卡不影响对实际使用人何某恶意透支行为的刑法评价，这就为实际使用人何某可以构成恶意透支型信用卡诈骗罪留下了充分的解释空间。
2、从犯罪原因看，借用人可单独构罪符合立法预期。
实践中，部分银行因各种原因，未经审慎审查义务乱发、滥发信用卡的现象客观存在。在恶意透支型案件中，甚至有极个别银行帮助不具有申领资格的人员造假，导致不具有申领资格的人员领取了具有透支功能的信用卡。在日常交易过程中，有些银行也疏于管理，如未严格要求特约商户审查用卡人是否系信用卡申领人，只要求输入正确密码即可完成支付。以上种种，是导致申领人基于各种考虑出借信用卡的重要原因。由于银行不了解实际使用人经济状况及个人信用，难以对其透支行为进行有效监督，实际使用人逾期不归还卡内欠款时有发生，部分进一步演化为恶意透支行为。立法者对此有充分的认识和考量，突出表现在以被害人银行存在一定过错，导致“涉及的信用卡使用人数众多”，对其定罪量刑标准从宽掌握，即提高了恶意透支型信用卡诈骗罪的定罪量刑标准。因此，将实际使用人解释为恶意透支型信用卡犯罪主体，将实际使用人的恶意透支行为认定为信用卡诈骗，并未超出立法者的认识与预期。
3、从犯罪追诉看，借用人可单独构罪能有效惩治犯罪。
有观点借用共犯理论来解决实际使用人的犯罪主体问题，认为实际使用人是否构成犯罪依附于合法持卡人的行为。且不论将实际使用人排除在恶意透支型信用卡诈骗罪主体范围外与刑法规定不符，单就犯罪追诉看，这种观点容易造成对犯罪行为的放纵。在实践案件中，申领人往往对借用人也即实际使用人的恶意透支行为不知情，主观上没有非法占有的故意，客观上也非申领人实施的恶意透支行为，虽然银行根据预留的信息进行催收，但因申领人犯罪主观意图缺乏，不构成犯罪。比如本案，无法证实申领人楼杰对实际使用人何某恶意透支行为具有追求的直接故意或放任的间接故意。相反地，申领人楼杰是在知晓何某有合法经营的生意及固定的收益，因为短期资金周转的需要，才同意办理并出借信用卡;在早期正常使用信用卡时，为方便银行催收和何某还款，楼杰将银行预留号码修改为何某的手机号码。因此，申领人楼杰不构成恶意透支型的信用卡诈骗罪。如果按照共犯理论的主张，申领人楼杰不构成信用卡诈骗罪，相应地实际使用人何某也不构成信用卡诈骗罪，这显然是对借用人无限恶意透支行为的放纵，不利于信用卡管理秩序的维护和他人合法财产的保护。若借用人可单独入罪，则可防止类似情形发生，能有效惩治恶意透支的信用卡诈骗行为。
也有观点担心，若将实际使用人列为恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪主体，可能不利于银行开展催收工作。然而，在借用情况下，实际使用人与申领人有着密切关系，难以完全切断彼此间的联系，银行也能够根据申领人提供的联系方式或者通过其进行有效催收。催收的方式可以按照其在银行预留的联系方式，电话联系或者书面送达都可以，银行方要按照规定做好催收记录，如联系时间、联系内容、联系结果等。通过电话方式联系的，必要时可以录音，如果显示其电话已经成为空号，应当按照其他方式进行联系，不可连续拨打，这也能够避免申领人与实际使用人恶意串通躲避追诉。
综合本案，实际使用人何某在明知自己不具备偿还能力的情况下，恶意透支信用卡本金人民币两万余元，经银行四次催收仍未归还，构成恶意透支型的信用卡诈骗罪。
【处理结果】
2012年11月15日，东阳市人民检察院以被告人何某犯信用卡诈骗罪向东阳市人民法院提起公诉。经审理，东阳市人民法院认定被告人何某犯信用卡诈骗罪，鉴于其已归还银行欠款，依法可从轻处罚，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万五千元。
文章来源：盈科彭功平律师团队