刑事律师的安全执业宝典（取证篇）
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Q1
律师取证的难点
从目前我国的司法实践来看，辩护律师的调查取证是比较困难的。因为法律规定，辩护律师调查取证时，必须经证人、有关单位或者个人同意。实践中由于种种原因，证人、有关单位或者个人一般是不会同意向辩护律师作证的。比如：《中华人民共和国刑事诉讼法》第47条规定，“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。但是：由于没有证人保护条例，证人作证后权利得不到保护；向辩护律师作证后，危险更大，司法机关很可能会采取种种措施来“核实证据”。这就产生了律师调查取证的风险。
Q2
律师取证的执业风险
除刑事责任风险外，刑事辩护律师在收集、调查取证的时候可能存在职业风险。《中华人民共和国律师法》第49条的规定：“律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市人民政府司法行政部门给予停占执业六个月以上一年以下的处罚，可以处五万元以下的罚款；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（二）向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿或指使、诱导当事人行贿的；（三）向司法行政部门提供虚假材料或者有其他弄虚作假行为的；（四）故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据的；（九）泄露国家秘密的。律师因故意犯罪受到刑事处罚的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书。”律师如果在取证过程中不注意风险，不考虑防范，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》的禁止性规定，即使没有被追究刑事责任，也可能会被吊销律师执业证书，而且寻味着其终生不得再从事律师职业，从而永远失去再做律师的资格。
Q3
律师取证的刑事责任风险
刑事辩护律师在收集、调查取证的时候，所存在的刑事风险有可能会涉嫌到的罪名主要有下列三个方面：
1、辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪
《中华人民共和国刑事诉讼法》第38条规定：“辩护律师和其他辩护人不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰和法机关诉讼活动的行为。”《中华人民共和国刑法》修订时的第306条相应规定了辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。“在诉讼中辩护人、诉讼代理人伪造、毁灭证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言作伪证的处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。”
2、包庇罪
《中华人民共和国刑法》第310条规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏住所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。”该条规定的是窝藏、包庇罪，表现在律师身上即律师向司法机关做虚假证明使犯罪分子不被发现、追诉的行为。
3、故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪
《中华人民共和国刑法》第398条规定：“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。非国家工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。”，主要表现在刑事庭审之前，律师在取证过程中，故意或者过失将阅卷内容泄露出去的行为。
Q4
刑事辩护律师收集、调查取证存在风险的原因
1、立法原因。首先，我国法律没有明确规定律师刑事责任豁免权。所谓律师刑事责任豁免，主要是指律师刑事辩护中的刑事责任豁免，即律师在刑事诉讼活动中，特别是在庭审中发表的举证、质证意见以及辩护、代理言论不受刑事法律追究。目前，世界上有许多国家，如美国、英国、法国、德国、日本、波兰、荷兰、卢森堡等，都未向程度地赋予了律师刑事责任豁免权。赋予律师刑事责任豁免权的最大意义在于它能有效保障律师在履行辩护职能时可以毫无顾忌地向当事人提供法律意见，在法庭上大胆地陈述自己的观点，与公诉人展开激烈的辩论，而不必担心司法机关因为它在法庭上的言论或者庭审之外的正常执业活动而对其追究诽谤、伪证、侮辱、包庇等刑事责任，从而最大限度地保障法官“兼听则明”，尽量减少法官裁判中的错误和不公。在我国虽然有些规定，如《中华人民共和国律师法》第3条第4款规定：“律师依法执业受法律保护，任何组织和个人不得侵害律师的合法权益。”第36条规定：“律师担任诉讼代理人或者辩护人的，其辩论或者辩护的权利应当依法保障。”第37条规定：“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”但这些规定只是勉强体现了律师刑事责任豁免的精神，并没有明确规定律师刑事责任豁免权。这就为律师的调查取证风险留下了隐患。
其次，我国法律没有明确规定律师作证豁免权。律师作证豁免权是证人拒绝作证权的一个分支，它是指律师对其业务活动中得知的当事人的秘密可以拒绝作证的权利。目前，律师作证豁免权已得到许多国家的承认，并在国际性文件中有所反映。尽管律师作证豁免权的出发点在于维系委托人与律师之间的信赖关系，进而促进辩护律师顺利履行职责，但在客观上也避免了司法机关以包庇罪对律师予以追诉。我国法律虽然规定了律师保守职业秘密的义务，但并没有明确规定相应的律师作证豁免这项权利。如《中华人民共和国律师法》第38条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。”但是，在我国的司法实践中，虽然承认律师在同一案件中不能同时担任证人身份，但律师知晓船职业秘密，能否在不同的案件中担任证人身份作证，却没有明确规定。在这种情况下，如果律师在调查取证过程中知晓了犯罪嫌疑人、被告人有罪或者罪重的证据而拒绝向司法机关提供时，就有可能被司法机关以包庇罪予以追诉。
最后，《中华人民共和国刑事诉讼法》第38条以及《中华人民共和国刑法》第306条的规定，为一些司法人员对律师的无端挑剔提供了可乘之机。《中华人民共和国刑事诉讼法》第38条规定的“引诱证人改变证言”，对律师来说，无疑就是一个陷阱！虽然《中华人民共和国刑法》修正案第306条规定稍有变动，变成“引诱证人违背事实改变证言”，但这还是没有改变这一条款对辩护律师调查取证的危险性：如果一旦法庭对律师出具的证据不采纳，这就意味着律师所出示的证人证言“违背事实”；其他证据也一样，一旦法庭不采纳，或与公诉机关出示的证据相悖，就意味着律师出示了“伪证”，至少，有“犯罪嫌疑”是可以肯定的。
由于这些规定出台，律师被归罪的情况越来越多，在刑事辩护中绝大多数律师不敢进行调查取证。甚至有些犯罪嫌疑人、被告人的亲属向律师提交证据和证据线索，律师也不敢自己亲手向法庭提交，生怕一着不慎，被追究刑事责任。
2、司法机关人员观念上的原因。实践中，由于种种原因，总有不少办案人员对辩护律师的正常执业行为怀有一定的敌意，认为律师是在和他们故意作对，将律师的正确辩护意见视为替被告人开脱罪刑或者替坏人说话。也有不少侦查人员因律师对证据材料提出异议或者相反的证据材料，有的公诉人员因在法庭上辩论不过律师，自觉很没面子，于是不惜动用国家权力，进行情绪化的个人报复。如果说立法上的缺陷还仅仅是使律师取证产生潜在危险的话，那么司法人员观念上的障碍无疑会加剧这种潜在危险向直接危险的转变。
3、转移风险 。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第35条的规定，辩护律师的职责是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。为了实现上述职责，辩护律师不可避免地在刑事诉讼中总是千方百计地收集出一些对被告人有利的证据，挖掘出对被告人有利的各种理由。而控诉机关与此相反，公诉人为了追求控诉的成功，也总是想方设法罗列出对被告人不利的证据和理由。这种职责上的差异，不可避免地造成控辩双方的直接对立。此时，检察机关往往向证人复核证据，由于检察机关是公权力部门，他们往往会动用公权力，对证人采取关押、罚款等强制性措施，来作为复核证据的后盾。在这种压力之下，许多证人往往会为解脱自己、减轻改变证言的责任，最便利和最有效的办法就是把作伪证的责任推到律师头上。
4、刑事辩护律师自身职业道德的原因。前面几种原因是产生律师收集、调查取证风险的外部因素。但在司法实践中，也有少数律师的自律性较差，往往经受不住拜金主义、享乐主义的侵蚀，或者为了辩护成功率，很可能在取证过程中置法律和职业道德于不顾，热衷于拉关系、走后门，违规甚至违法取证，以身试法，也是产生律师收集、调查取证风险的一个重要原因，而且是内因。
Q5
应对律师取证的一些建议（笑谈，切勿当真）
第一、在侦查阶段，刑事辩护律师不要去收集、调查实体方面的证据。如果确实影响到罪与非罪，那也向侦查机关书面反映，建议侦查机关去收集调取。因为《中华人民共和国刑事诉讼法》第96条只规定：“可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。”没有规定律师有收集、调查权。侦查机关很可能认为你刑事辩护律师在反侦查，影响侦查机关的侦查破案，而动用公权力，对你刑事辩护律师追诉。
第二、刑事辩护律师向证人收集、调查证据时，不要有犯罪嫌疑人、被告人或者家属在场。尤其是向侦控方已经询问过的证人调查取证时，要避免被追诉人本人和其家属陪同在场或者旁听，更要切忌被追诉人或其家属向证人进行提示；在调查询问地点的选择上，律师最好应到证人所在单位或者其家中进行，避免将证人通知到被追诉人家中进行询问。这样做的目的在于防止证人因被追诉人和其家属在场而碍于情面或产生精神压力而难以客观公正地提供证词，从而保证律师取证的独立性和公正性。
第三，辩护律师切勿鼓励被追诉人家属向证人调查取证。因为一旦被追诉人家属取得了虚假证据，当司法机关在追究其伪证罪责任时，家属可能会将责任推给律师，说是在律师“授意”、“示意”或“教唆”下，才去找证人作的伪证。如果被追诉人或其家属提出某个证人能够证明某一事实和情节，律师认为有必要向证人调查取证的，也应当由律师亲自去进行收集、调查询问或申请检察机关、人民法院调查取证，而不能让被追诉人家属帮助调查取证。另外，如果律师发现被追诉人家属串通证人作伪证，那么就要不要向该证人去收集、调查取证，也不应申请人民法院通知该证人出庭作证。
第四、刑事辩护律师在自行收集、调查取证过程中，律师不得向证人提供作证草稿或者代证人书写证词，然后让证人参考、抄写或签名。一旦司法机关去找该证人核实证据时，一般证人在公权力的威慑下，会供述这个证言是照律师的稿子抄写的。有案例证明有的律师在这方面是吃过亏的。
第五，尽可能的不直接向被害人或者其亲属或者被害人提供的证人收集证据，以免被反诬，如确属必要，则尽对能多的运用申请人民检察院、人民法院收集证据和申请证人出庭作证的方式收集证据。因为《中华人民共和国刑事诉讼法》明确规定，辩护律师向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集、调查取证，首先要经人民检察院或者人民法院许可，还要经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，才能去进行收集调查取证。
第六，刑事辩护律师在收集调查取证过程中，尽量不要收集、调查不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，以免陷入遵守职业道德和妨碍办案机关查明案件真相的两难境地。
第七，律师摘抄、复制、调查的材料应当妥善保管并保密，尤其是不能让犯罪嫌疑人、被告人或者其家属、亲友知道这些材料的内容，以防止他们先去唆使、引诱、威胁证人同意改变证言，然后由律师去调查，使律师中计或者引起司法人员的怀疑。已经有律师以涉嫌泄露国家秘密罪被追究刑事责任。
第八，刑事辩护律师在调查取证过程中，尽量征得被取证人的同意，可以对取证的全过程进行录音录像，以固定证人证言，防止日后证人因受到侦控机关影响而将责任推卸给辩护律师。每位律师至少要有录音笔，来保护自己的人身安全
第九，辩护律师自行取证应当由两名律师在场进行，这主要是为了防止遭人诬陷时，或者证人将伪证责任推给律师时无旁证。两个人能够相互证明。否则在“一对一”的取证环境中，很多事情事后很难说得清楚。
第十，刑事辩护律师在收集、调查取证时，可以邀请有关人员担任见证人在场见证，并在调查取证完毕后让其在《调查笔录》上签名确认，实践证明，刑事辩护律师在收集调查取证时采取这种做法，是律师自我保护的一个好方法。对此，中华全国律师协会颁布的《律师办理刑事案件规范》第56条规定：“律师调查、收集证据材料时，根据需要可邀请有关人员在场见证，并在调查笔录上签名。”
第十一，所有调查材料中，均应有律师对被调查人要求如实提供证言、讲明证人应如实回答问题不得作伪证的警告，如果作伪证应负的法律责任和被调查人同意接受调查的记载。在调查笔录制作完毕之后，应交证人仔细核对，并在修改处加盖证人的印章或由证人按指纹确认，最后由证人签名或盖章，同时签署或由别人代书说明“笔录已看过或已向其宣读过，与其所述无误”的意见。律师应当对询问过程中的问话和回答作出全面详细的记录，尽量如实记录原话，并在笔录正文的开头部分明确记载要求；在询问结束时应当让被取证人在询问笔录上签名确认辩护律师在取证时没有威胁、引诱的言语和行为，作证内容是证人自愿所述。
第十二，刑事辩护律师在收集、调查取证过程中，如果收集、调查到对于与定罪量刑有关的关键证据，为稳妥起见，可考虑采用公证取证的方式，在律师调查取证时可以聘请公证人员在场对取证的过程和内容进行公证。这种取证方式虽然耗时费力，增加了诉讼成本，但是可以提高调查取证质量，增强了所取证据材料的证明力。同时，调查内容关系到案件事实认定与否、定罪量刑的关键证据，最好及时书面报告办案机关要求核实。在实践中，这样做既能有利于维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，更能保护刑事辩护律师自身。
第十三，刑事辩护律师在对证人调查询问时，不应向证人介绍案情，也不应将其他证人作证的内容告知该证人或向其出示对其他证人的调查询问笔录。因为根据最高法院有关司法解释的规定，证人是不得旁听对本案的审理的，目的是在于防止证人旁听本案审理后，会受到影响和误导，为保证其客观公正地提供证言，故不得参加旁听对本案的审理。同样，刑事辩护律师在向证人调查取证时，也不应向证人透露案情。如果将其他证人作证内容告知该证人，将会导致串证，影响其客观公正地提供证言，相反会让司法机关怀疑律师有“引诱”证人作证的嫌疑。
第十四，刑事辩护律师对于收集、调查取证到的内容，原则上不应向被追诉人家属透露，除非基于辩护的需要为了核实有关证据材料的真伪。之所以作此要求，目的在于防止被追诉人家属利用律师提供的调查取证信息实施妨害作证的行为。我国法律、司法解释和规范性文件虽然对此问题没有作出规定，但是司法部对浙江省司法厅所做的关于律师向被告人亲属透露案情的批复对该问题的处理具有参考意义。司法部曾经对“关于律师透露案情等行为是否适用《律师和律师事务所违法行为处罚办法》的批复”作过批复：律师向被告人亲属透露其会见在押被告人时得知的案件信息，致使被告人亲属得以串通证人改变证言，造成了被告人亲属构成妨害作证罪的严重后果，干扰了诉讼活动的进行。要根据《中华人民共和国律师法（修订前的）》第四十四条第十一项以及《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第八条第二十一项的规定，应当给予相应的处罚。可见，司法部对律师向被告人家属透露案情是否应予处罚是以是否造成严重后果来决定。然而律师在当时情况下通常是很难预料到是否会“造成被告人家属妨害作证罪的严重后果”。因此，为了防患于未然和自我保护的需要，律师尽量避免将调查取证的情况透露给犯罪嫌疑人、被告人以及他们的家属。
第十五，刑事辩护律师对于拟作无罪辩护的案件和具有社会影响的重大案件，如果辩护律师相信证人会作出对被追诉人有利的证言，尽量在开庭前不要对证人进行询问，最好在审判时能申请人民法院通知其到庭作证。这样做既可以避免自行取证带来的风险，也可以增强证人证言的可信性。上述这些做法，不仅可以增强刑事辩护律师的自我保护程序，还可以化解可能带来的法律风险，而且可以使所取得的传闻证据具有了可信性之情况保障，容易被法庭所采信。
在美国，虽然指控律师违法取证的情况很少发生，但是，律师威胁证人，违法取证同样是一项严重的犯罪指控。因此，在实践中，美国律师一般也会在征得证人同意后对会见取证进行录音。如果不能录音，即取消会见，或者要有第三人在场作证，如聘请私家侦探在场，以证明律师在取证过程中没有对证人施加压力。美国律师取证的做法，也值得我国的同行们在自行调查取证时学习和借鉴。
END
风险提示
综上所诉，刑事案件中，辩护律师应该有相应的风险防范意识，要发挥其该有的水平，维护相关的法律权益，在公平公正的原则上开展辩护工作，如此即有利于刑事辩护律师行业的健康发展，同样有利于法制社会的建设。在刑事案件辩护工作中，控制好刑事辩护风险，也是促进司法的发展。而律师应该不断的学习，不断的提升自身的综合素质，自我保护意识，在刑辩工作中凸显律师的作用，维护当事人的权益，为法制社会贡献自己的一份力量。
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