【律师手记】建设工程合同无效的法律后果的司法实践分析
合同性质及效力认定是假设工程施工合同纠纷案件的基础。而在建设工程合同纠纷案件中，由于建筑市场的准入条件较高，由此在利益的驱动下，各种规避法律监管的现象层出不穷，无效合同大量涌现。根据《民法典》第155条规定：“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”建设工程施工合同无效是对建设工程施工合同效力的直接否定，使得合同不能发生当事人追求的效果，合同当事人不能请求对方履行该合同，合同失去强制执行力。无效合同在性质上是自始无效、绝对无效、当然无效。与一般合同无效的法律后果相比，建设工程施工合同无效产生的法律后果较为复杂。最新的《建设工程施工合同解释一》第一条至第六条对建设工程施工合同的效力以及相应的法律后果予以规定。
合同之债权作为债权之一种，以债权人能够请求债务人为一定给付为内容。对于依法成立的合同而言，法律强调其具有法律约束力。就法律约束力而言，产生两个层面的效力：一是债权人对于债务人的请求力，以及债权人合法保持债务人之给付，这二者被称为债权之请求力与给付之保持力。二是对债务人不履行产生强制履行和损害赔偿的效力。就无效的合同而言，法律对其进行否定的价值判断，由此则不能产生上述债权的效力。因此，对于无效的建设工程施工合同，当事人自然不可请求继续履行，这是合同无效之后首先产生的法律后果之一。
合同无效种鸽中损失的认定与处理，是司法实践中的疑难问题。《民法典》第155条规定：“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”第508条规定：“本编对合同的效力没有规定的，适用本法第一编第六章的有关规定。”根据上述法律规定，无效的合同自始没有法律约束力。在合同无效情形下，自然不能产生债权人对债务人的请求力以及对债务人给付的保持力，进而也就不会产生强制履行和基于债务不履行的损害赔偿效力。因此，在建设工程施工合同被确认无效之后，合同当事人自然不能请求债务人履行债务，也就是说不能依据无效的建设工程合同请求给付。
合同无效之后，当事人基于合同所取得的对方当事人的财产不再具有给付保持力，需要返还实施给付的当事人。这是合同无效的法律后果之一。《民法典》第157条前半部分规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产,应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”针对建设工程施工合同无效，《民法典》第793条则专门进行了规定。因此，根据《民法典》总则编，结合《民法典》第793条的规定，建设工程施工合同无效的处理，涉及以下几个方面的问题。
其一，返还财产的不能与折价补偿。《民法典》第157条规定，因无效合同取得的财产，当事人应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同相对其他合同而言有其特殊性，施工合同无效后，已经履行的劳力和建筑材料已经物化到工程之中，属于“不能返还或者没有必要返还”的情形。由此，建设工程合同基于履行，决定了合同无效后不能适用“恢复原状”的返还原则，而应适用“折价补偿”的返还原则。《民法典》第793条正是基于建设工程施工合同履行的特性，直接规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，即明确了建设工程施工合同无效之后的折价补偿原则。
其二， “折价补偿”的前提：工程验收合格。在无效合同适用返还财产时，以该财产有价值为前提。在该财产根本不具有价值的情况下，则无返还的必要，也就无折价补偿的适用空间。建设工程则由于返还财产的不能，而不能适用该返还财产的处理方式，因此只能适用折价补偿。但是，这种折价补偿以施工工程验收合格为前提。对于施工工程验收合格，结合建设工程施工实践，包括以下几个方面的验收合格：
第一，建筑物验收合格。建筑物是否有价值的衡量标准是该建筑物质量是否合格。就建设工程合同履行而言，国家对之有行政上的强制性监督。竣工验收是建设工程交付使用的一个条件。《建筑法》第61条第2款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《民法典》第793条坚持了上述原则，要求只能在“建设工程经验收合格”的前提下，才可以适用折价补偿原则。
第二，阶段性验收合格。《建设工程施工合同司法解释一》第二十四条规定，建设工程施工合同无效时承包人请求支付工程价款的处理针对建设工程质量合格的情形，这比之前要求竣工验收合格要合理多了。《民法典》第793条则弥补了该漏洞，规定“建设工程经验收合格的”的工程款折价补偿条件，该规定也符合建筑工程施工实际。
第三，修复后验收合格。《民法典》第793条第2款针对建设工程经验收不合格的情形，允许在修复合格后对承包人进行折价补偿。对于验收不合格的，无论是竣工验收，还是单位、分项、分部工程验收，均应允许承包人对之进行修复。 如果经返修或加固处理后，仍不能满足安全或重要使用要求，则不能进行验收，也说明该工程失去了其价值，对于发包人而言取得该建筑物并无意义。基于此，发包人也就不再负有折价补偿的义务。
第四，未经竣工验收即投入使用的处理。《建筑法》第61条规定，交付使用的建筑工程必须经过竣工验收这一环节，并且还须验收合格；对不合格的工程不予验收，也不得交付使用。但是，建设工程施工实践中经常存在发包人基于各种原因在未竣工验收情况下擅自使用或强行使用的情况。由此，也就无法确定工程“经竣工验收合格”，在此情况下，如何处理，《民法典》并未规定，《建筑法》亦未规定。
对未经竣工验收即投入使用的，《建设工程施工合同司法解释一》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”虽然该条规定系针对建设工程质量责任的问题，但是该原理也可以适用于本条关于工程款折价补偿的规定。因此，在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，即可视为发包人对建筑工程质量的认可，或者虽然工程质量不合格但其自愿承担质量责任。而随着发包人的提前使用，其工程质量责任风险也由施工单位转移至发包人，而且工程交付的时间，亦可认定为发包人提前使用的时间。当然，在此情况下并不能免除承包人质量保修责任。
《建筑法》第60条第1款规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构质量。”对于擅自使用的情形，《建设工程施工合同司法解释一》第14条还规定了例外情形，即承包人需要对地基基础工程和主体结构质量负责。这也就说明，如果地基基础工程和主体结构质量存在质量问题，则即使发包人擅自使用，也不能视为该质量合格。因此，无论建设工程是否经过验收、发包人是否擅自使用，如果建筑工程在合理使用寿命内陆基基础工程和主体结构质量出现问题，则为质量不合格，承包人仍然要承担责任。
其三，可以参照合同约定折价补偿。《民法典》第793条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。因此，在折价补偿上，考虑到建设工程的特点，如果不参照合同约定结算工程款，则将导致每一个建设工程施工合同纠纷均需要启动鉴定程序，由此导致建设工程施工合同案件的久拖不决，影响当事人利益的及时实现。
第一，参照合同约定折价补偿的法理基础。合同无效后财产的折价补偿需要根据财产的具体情况，这往往需要根据财产折价补偿的时点来具体认定。如果每个纠纷均需要根据财产的实际价值来进行折价，将导致每个建设工程施工合同纠纷案件均需要启动鉴定程序，这将极大影响案件的审理效率，影响当事人利益的及时实现。而参照合同约定予以折价补偿的方式，则有以下几个方面的好处：
一是更符合缔约当事人的合理预期。虽然该合同被确认无效，但是在合同约定的工程款结算方式被作为折价补偿依据时，则此种处理与当事人的预期是一致的，更接近于当事人的真实意思表示。二是有利于及时保护当事人利益。通过参照合同约定折价补偿，可以避免案件启动鉴定，提高案件纠纷审理的效率，及时保护施工人特别是农民工的利益。三是符合诚实信用原则和公平原则。参照合同约定折价补偿，既避免了启动鉴定导致纠纷的久拖不决，也避免了鉴定结果损害一方当事人利益的情况，符合诚实信用原则和公平原则的要求。
第二，“可以”参照合同约定的理解。参照合同约定折价补偿是在合同无效但工程质量合格时，针对返还财产不能而适用的一项原则。在通常情况下，这里的“可以参照”应理解为，除存在不能参照的情形之外，均应当参照合同约定来支付工程款。当然，根据案件的具体情况，在不存在参照合同约定的情况下，则应通过其他方式来折价补偿，或者通过启动工程造价鉴定程序来确定工程款。
一是按照合同约定无法计算工程款。这往往发生在未完的工程，无法计算工程量在总工程量中所占的比例。二是工程大规模改变设计，合同约定工程量和实际施工工程量发生变化，这种情况则可以根据案件的具体情况采取工程造价鉴定的办法来确定工程款的数额。三是工程履行过程中由于发包人的原因导致工期延长，由此产生大量的索赔签证，继续参照合同约定结算工程款对于承包人将显失公平。但是，即使通过启动工程造价鉴定程序，合同约定的工程取费标准仍然可以作为工程造价鉴定的依据。
第三，折价补偿的具体适用。在建设工程施工合同的工程款计算方式中，有固定总价、固定单价、可调价等不同结算方式，原则上应依据合同的约定结算方式进行处理。以下两点在适用时需要加以注意：一是利润应作为折价补偿的范畴。对此，考虑到利润在当事人约定工程款计算方式时，往往已经涵盖在内，人为区分将带来很大的工作量，这与本条确定的折价补偿处理原则精神背道而驰，故原则上在折价时不宜剔除承包人可以取得的利润。当然，目前承包人在施工过程中的利润率过低，也是不宜剔除利润的考量因素。
二是违约金不能参照适用。对于建设工程施工合同的无效，多是基于禁止签订此类合同的无效，故该合同中所约定的违约金也原则上无效。在违约金无效的情况下，则不能参照适用。这是由于违约金所发挥的功能是保护合同守约方可以获得的履行利益，而在合同无效的情况下，请求履行合同的利益已经不存在，故不能予以支持。
《民法典》第157条还规定，合同无效的，“有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定” 。根据该条规定，在合同无效后，除了合同失去法律拘束力，不得请求履行，产生返还财产和折价补偿的法律后果之外，还有过错损失赔偿责任。在建设工程合同被认定无效之后，根据上述规定，自然也会产生损失赔偿的责任。
《民法典》第793条第3款规定：“发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”由于本款系规定在合同无效处理法律后果之下，故其前提系建立在建设工程合同无效的过错损失赔偿基础之上。本款的适用，需要结合合同无效损失赔偿责任来加以理解。
1. 合同无效损失赔偿的基本原则。合同无效的过错损失赔偿责任，属于缔约失责任的范畴。通过过错损失赔偿责任，回复到缔约之前的状态，因此不能赔偿当事人履约可以获得的利益。《建工解释（一）》第6条就合同无效的损失赔偿进行了原则性的规定。就本条规定的情形来说，基于“谁主张、谁举证”的证明责任原则，应由损失赔偿责任请求权人证明其因合同无效遭受的损失、对方在订立合同时存在过错、此种过错与损失之间存在因果关系。与此对应，损害赔偿义务人则应提供反证推翻对方的举证。合同当事人的过错一般应根据造成建设工程施工合同无效的原因予以认定，至于具体的损失赔偿范围，则需要结合纠纷的具体情况加以判断。
就合同未履行而言，所产生的损失多为信赖合同有效而为缔结合同支出的成本，需要根据案件具体情况判断。但是，就合同已经全部或者部分履行完毕而言，赔偿损失需要结合案件的履行情况加以判断。基于建设工程施工合同系双务合同的特点，故从发包人角度和承包人角度判断，涉及的损失赔偿责任是不同的。
2. 发包人的损失赔偿责任。《民法典》建设工程合同章对发包人的合同义务进行了规定。因此，就该规范基础而言，已经为发包人违反义务而造成的损失提供了请求权基础。对此，如果合同无效且在合同已经履行的情况下，则可以参照建设工程合同关于发包人义务的约定，来认定发包人应承担的损失赔偿责任。《建工解释（一）》第6条第2款规定，这实际上赋予了准用合同义务加以判断的损失赔偿责任基础。因此，根据上述司法解释所确立的原则，发包人可能需要承担以下损失赔偿责任：
（1）拖欠工程款造成的损失。需要参照合同约定的工程款支付义务的约定来判断承包人的损失。合同约定支付期限的，自此期限届满，发包人仍然未支付工程款的，则应承担此种迟延付款给承包人造成的损失。实务中多对迟延支付工程款的情形，以同期同类贷款利率计算损失。
（2）发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料导致的损失。《民法典》第803条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。因此，根据该条规定，如果由于发包人未履行上述义务，引起承包人停工、窝工损失的，则应赔偿该损失。
（3）发包人原因造成承包人停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。《民法典》第804条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。根据该条规定，在合同无效的情况下，承包人也有权对该损失提起请求。《民法典》第805条还规定，因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。这也可以作为损失赔偿的参照适用依据。
（4）发包人应该赔偿的其他损失。比如，发包人在预售商品房过程中，与购房人产生冲突，导致购房人冲击施工现场影响承包人继续施工，由此导致停工的损失，应由发包人承担。又如，合同约定由发包人提供商砼，由于发包人供应的商砼未及时供货，导致的停工损失，发包人也应赔偿承包人的该部分损失。
3. 承包人的损失赔偿责任。《民法典》第793条第2款规定适用的前提为，施工人施工工程不合格造成损失，应对发包人承担损失赔偿责任。对此，考虑到与有过失的原则，如果发包人对建设工程不合格造成的损失有过错的，也应当承担相应的责任。因此，首先需要考察承包人或实际施工人在合同无效情况下的损失赔偿责任。《民法典》建设工程合同章还规定了承包人的义务，也可类推适用于承包人在建设工程施工合同无效情况下需要承担损失赔偿责任的情形。因此，对于承包人需要承担的损失赔偿责任，则可以考虑如下几个方面：
（1）因承包人原因造成建设工程质量不符合约定的损失。对于建设工程质量而言，可以区分为质量完全不符合约定和质量瑕疵。对于质量完全不符合约定，则说明施工人施工的工程没有任何价值，在此情况下，根据《民法典》第793条第2款规定的反面解释，则施工人无权请求折价补偿工程款。且如果该工程质量完全不符合约定系由于承包人的原因造成，则施工人还要对此承担完全的损失赔偿责任。对于质量瑕疵来说，允许施工人对之进行补正履行。由于补正履行而导致的返工、改建损失以及工期损失，则不能请求发包人赔偿。
《民法典》第801条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。虽然合同无效，但是由于施工人的原因造成的上述损失，也应纳入发包人所遭受的损失范畴，发包人有权向承包人提起请求。当然，根据本条规定，如果发包人对工程质量不和具有过错的，则应相应承担责任，以此减轻承包人的损害赔偿责任。
（2）人身损害和财产损失。《民法典》第802条规定，因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，承包人应当承担赔偿责任。因此，对于承包人原因造成发包人人身损害和财产损失的，发包人也有权提起请求。
（3）承包人原因造成的工程延期，承包人应对工程延期引起的损失承担赔偿责任。工程延期既可能由于补正履行引起，也可能由于承包人组织施工不科学引起，无论何种原因造成延期，如果该种延期系由于承包人的原因导致，则承包人应承担损失赔偿责任。
（4）其他损失赔偿责任。对承包人人员造成的发包人其他损失，如果符合因果关系要件，则也有损失赔偿的可能。例如，承包人应配合发包人进行工程竣工验收，但是如果承包人故意不提供施工资料，导致发包人不能竣工验收由此导致损失的，则可以根据具体情况加以认定，是否应由承包人赔偿。
5. 连带赔偿责任。根据《民法典》第178条规定，连带责任需要由法律规定或者由合同约定。在合同无效的情况下，原则上无合同约定的适用空间。由此，则需要根据法律判断是否具有连带责任的规范基础。对于建设工程合同无效，现行法律和司法解释还对合同无效的损失赔偿责任人，规定了有关连带责任的处理。
（1）借用资质导致的连带责任。在借用资质引起的无效情形下，存在出借资质和借用资质的施工人问题。对此，《建设工程施工合同解释二》第4条规定了连带责任的赔偿机制，该条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”因此，在借用资质的情况下，借用资质和出借资质的主体需要对工程质量不合格承担连带赔偿责任。对于该条规定的“因出借资质造成的损失”的范围究竟包括哪些损失，需要司法实践根据案件具体情况进行判断。对此，由于施工人原因造成的工程延期责任，则应包括在该范围内。
（2）转包情况下的连带责任。在承包人转包承包工程的情况下，根据《民法典》第523条与第593条的规定，转承包人系履行辅助人，发包人与之并不存在直接的合同关系。即便因履行辅助人的行为造成发包人权利受损，履行辅助人也无需对发包人承担合同责任；当然，发包人有权向承包人主张。这是遵守来自于传统民法上的“债务人为履行辅助人负责”制度的应有结论。当然，现行法律、行政法规和司法解释基于特定的政策考量，赋予发包人权利的特殊保护，发包人则有权依据法律和司法解释规定行使。
（3）违法分包情况下承包人与次承包人（违法分包人）对工程质量承担连带责任。《民法典》第791条第2款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。在合法分包的情况下，需要由承包人与次承包人承担连带责任；在违法分包的情况下，则从规范建设工程市场秩序、对违法分包行为予以制裁的角度，更应要求承包人与次承包人对工程质量承担连带责任。
6. 参照合同约定的损失赔偿责任。《建设工程施工合同解释一》第6条第2款规定：“损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”该条所确定的原则，在《民法典》施行后亦应继续适用。对该损失的赔偿，还需要结合双方当事人的过错程度、过错与损失之间的因果关系判断。实务中存在的以发包人知悉借用资质的事实即认定其对工程质量或延期具有过错的做法，需要纠正。
7. 举证责任。《民事诉讼法》第64条第1款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据《民事诉讼法解释》第91条的规定，即发包人请求承包人承担损失赔偿责任，应提供证据证明其存在损失及损失系由于施工人的原因所导致。至于《民法典》第793条第3款规定的与有过失的减轻责任规则，则应由承包人举证证明发包人对工程不合格造成的损失有过错。