诈骗罪新说28：不应根据被害人有无处分意识区分盗窃罪和诈骗罪（一）

关于如何区分盗窃罪和诈骗罪，张明楷教授认为：（1）在行为人已经取得财产的情况下，二者的关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。如果不存在被害人处分财产的事实，则不可能成立诈骗罪。（2）在行为人未取得财产（未遂）的情况下，二者的关键区别在于，行为是否属于足以使对方产生处分财产的认识错误的欺骗行为。

这种观点根据被害人有无处分意识（欺骗行为是否使被害人产生处分意识）来区分盗窃罪与诈骗罪，与司法实践中的主流意见相背离。

按照一般人的观念，偷和骗的区别在于，偷是采用秘密手段窃取，骗是欺骗他人使之交付财物。在长期的司法实践中，实务部门也是根据这种观念来区分盗窃罪和诈骗罪。

后来，随着德日刑法理论的引进，有的学者提出以被害人有无处分意识作为区分盗窃罪和诈骗罪的标准。这种观点也被实务部门采纳，实践中试图从取得财物的主要行为和被害人有无处分意识两方面来区分盗窃罪和诈骗罪，最高人民法院也认可这种做法。

例如，最高人民法院发布的第27号指导案例臧进泉等盗窃、诈骗案中，生效裁判阐述的理由为：盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为；诈骗是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。对既采取秘密窃取手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性，应从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃与诈骗。如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有“自愿”交付财物的，就应当认定为盗窃；如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是诈骗，被害人基于错误认识而“自愿”交付财物，盗窃行为只是辅助手段的，就应当认定为诈骗。在信息网络情形下，行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际上通过预先植入的计算机程序窃取他人财物构成犯罪的，应当以盗窃罪定罪处罚；行为人虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人为支付货款点击付款链接而获取财物构成犯罪的，应当以诈骗罪定罪处罚。

最高人民法院刑二庭在其审编的刊载于第108集《刑事审判参考》的指导案例第1174号丁晓君盗窃案中亦分析认为：盗窃罪与诈骗罪应从行为人采取的主要手段和被害人有无处分财物等方面综合加以区分。被害人基于被骗在将手机等财物交给被告人时，并不能认为其已经处分了财物，因为从一般的社会观念来看，被害人仍然占有财物，属于占有弛缓。此时，如果被告人携带财物秘密逃走的，宜认定为盗窃罪；如果被告人公然携带财物逃走的，可以认定为抢夺罪；如果被告人采用暴力手段使被害人不敢或者不能反抗后离开的，可以认定为抢劫罪；只有在被害人明知被告人携带财物离开却不反对或者明确表示同意的情况下，才可以认定被告人的行为构成诈骗罪。

但是，从行为人采取的主要手段和被害人有无处分意识两方面来区分盗窃罪和诈骗罪也存在一些问题：

首先，处分行为、处分意识都是抽象的概念。被害人有无处分意识的标准本身模糊不清。例如，张明楷教授就认为，实践中发案较多 “以借打手机为名进而非法占有”的行为，实际上属于盗窃，而非诈骗。因为被害人将手机给行为人使用的行为，不是处分手机的行为；行为人在当场借用手机时，根据社会的一般观念，手机仍然由被害人占有。张明楷教授还举了一个例子：行为人将被害人约在某餐厅吃饭时，声称需要借打被害人的手机，被害人将手机递给行为人后，行为人假装拨打电话，并谎称信号不好，一边与“电话中的对方”通话，一边往餐厅外走，然后趁机逃走。张明楷教授认为行为人构成盗窃罪。而同样的例子，最高人民法院刑二庭的分析认为被害人有处分意识，行为人构成诈骗罪。可见，被害人有无处分意识的判断，也是个见仁见智的问题，容易出现分歧。

其次，构成诈骗罪，被害人是否需要有处分意识，也是个有争议的问题，存在“处分意识不要说”和“处分意识必要说”两种观点。如采用“处分意识不要说”，则显然无法根据被害人有无处分意识区分盗窃罪和诈骗罪。

最后，根据行为人采取的主要手段区分和根据被害人有无处分意识区分盗窃罪和诈骗罪，两种标准有时会发生冲突，存在被害人没有处分意识但同时也没有秘密窃取行为的情况。张明楷教授曾举过一个例子：“丁发现被害人的一本名为《诈骗罪探究》的书中夹有一张清代邮票，便讨要该书，被害人在没有意识到该书中夹有贵重邮票的情况下，将书送给丁，丁将其中的邮票据为己有。被害人客观上也有处分邮票的行为，但主观上没有处分邮票的意识。丁的行为成立盗窃罪，因为丁实际上是以要书为名掩盖盗窃事实。”在该案例中，被害人对邮票沒有处分意识，但丁接受被害人送书的行为也难以解释为秘密窃取行为。如果同时适用两种标准，该案的定性问题就难以解决。

从逻辑上说，如果根据行为人采取的主要手段和根据被害人有无处分意识区分盗窃罪和诈骗罪，两者的结论是一致的，同时适用两种标准就沒有必要；如果两者的结论是冲突的，就不可能同时适用两种标准。