“多次”的“次”之认定四问题

一般来说,基于一个故意,在同一个时间、同一个地点,实施一个为,可以认定为一次。但在实践中,问题并非如此简单。
1.基于一个概括故意,在同一个时间、同一地点实施了形式上的多个行为,实质上却只能认定为一次的情形。
例如,《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《抢劫抢夺案件意见》)规定;对于“多次”的认定,应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提,综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素,客观分析、认定。
对于行为人基于一个犯意实施犯罪的,如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的;或基于同犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的,如在同一地点连续地对途经此地的多人进行抢劫的;或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的,一般应认定为一次犯罪。
上述认定为“一次犯罪”的情形,是一种抢劫重复侵害行为,是有严格的时空条件限制的,即针对不同的对象连续实施的相同侵害行为,必须发生在“一个较短的时间内”和“大致相同的地点”。如果行为发生的间隔时间较长或者行为地属于相距较远的不同场所,就不能认定为“一次抢劫犯罪”。
原因在于,刑法设定多次抢劫的量刑标准,是倾向于对惯犯、屡犯的惩处,而对于基于一个概括的犯意而实施的抢劫多次侵害行为,则应排除于外,这也符合罪责刑相适应的处罚原则。
我们认为,界定是“一次抢劫”还是“多次抢劫”,一般要综合《抢劫抢夺案件意见》中规定的犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素,从犯罪故意的单复数、犯罪时间的连续性和地点的相近性三个因素综合判断。
2.行为处于哪一阶段才能认定为“一次”?
(1)单次行为不构成犯罪,刑法以“多次”作为构成要件时,每次应处于什么阶段才能累计到“多次”中?
有的观点认为,只要行为人实施了违法行为即可,至于每次违法行为是否达到了既遂的程度,不影响“多次”的成立。我们不同意这一观点。我们认为,刑法之所以将每次都不构成犯罪的违法行为在符合“多次”的条件下将其犯罪化处理,乃是因为“多次”行为已达到了与犯罪构成要件同等罪量的程度。此其一。
其二,预备、未遂、中止形态下的单次违法行为,对刑法保护的法益很难达到“侵害”的程度,即使“多次”行为累计计算后,其危害程度在一般情况下仍然难以与单次构成犯罪的危害程度相比。例如,三次盗窃均未遂,其对财产的侵犯几乎没有,其社会危害性岂能与单次盗窃达到数额较大的行为相比?至于预备、中止行为,其社会危害性则更是微乎其微。其三,从刑法的谦抑性原则出发,对未遂、预备和中止的违法行为,也没有刑事处罚的必要。
(2)每次行为均构成犯罪,“多次”作为法定加重处罚情节时,单次行为处于何种犯罪形态,才能累计到“多次”中?
犯罪形态有犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂、犯罪既遂四种。毫无疑问,犯罪既遂的单次行为,应当累计到多次”之中。但是,犯罪未遂、中止、预备行为是否应当累计到“多次”之中?我们认为,应当结合刑法总则的有关规定进行分析。
一般来说,“多次”的认定,应当以行为人实施的每次行为均已构成犯罪为前提。但上述三种形态下,虽均构成犯罪,然而根据刑法总则的规定和刑法谦抑性原则,却未必都要处以刑罚。因此,单次行为是否计入“多次”,不能一概而论。
①关于犯罪未遂。行为人已经将犯罪意志转化为实行行为,开始直接侵害犯罪客体,只是由于犯罪分子意志以外的原因才未能得逞。因此,犯罪未遂的结果,是违背犯罪分子的主观愿望的。无论是每次都未遂,还是部分未遂、部分既遂,都说明行为人的惯犯特征已经充分显露。
同时,根据刑法第二十三条的规定,对于末遂犯,“可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”。也就是说,犯罪未遂,除行为人还有法定免除处罚情节外,只能从轻或者减轻处罚,而不能免除处罚。
综上,我们认为,犯罪未遂应当累计到“多次”中去。当然,在适用“多次”这一法定加重处罚情节量刑时,应当充分考虑“多次”中有部分或全部是未遂的实际情况。以多次抢劫为例,如果行为人实施了三次以上抢劫既遂,再有未遂的情况,只能在十年有期徒刑以上的刑罚幅度内从轻处罚,而不能以“未遂”为由,减轻为十年有期徒刑以下的刑罚。因为未遂犯罪的处罚原则,只适用未遂的这次抢劫行为,而不适用于全案。
如果行为人实施的抢劫既遂行为不到三次,加上抢劫未遂行为才达到多次抢劫的,量刑时可加大未遂犯处罚原则的适用力度,将全案刑罚减轻处罚至十年有期徒刑以下刑罚。这主要是因为,量刑必须根据罪责刑相适应原则,刑罚的轻重应当与被告人的人身危险性及行为的社会危害性相适应。例如,在抢劫既遂不到三次的情况下,考虑未遂的社会危害性小于既遂,如果其量刑与抢劫既遂三次相当,显然不合理。
②关于犯罪中止。刑法第二十四条规定,对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚。因此,单次中止犯罪是否计入“多次”,应结合犯罪是否造成损害而定。对造成损害的中止犯而言,虽然行为主观恶性相对较小,但客观上造成了损害的后果,因此,仍有严惩的必要,将之作为“多次”的构成次数来认定,既有充分的理论依据,也切合实际情况。
由于“多次”犯罪作为法定加重处罚情节时,其法定刑罚比单次犯罪重得多,因此,对未造成损害后果的单次中止犯罪行为,因行为人的主观恶性较小,该次犯罪行为亦未对犯罪客体或犯罪对象造成实际侵害,可不作为“多次”的构成来认定。至于中止犯罪计入“多次”时的处罚原则,大致可参照前述包括未遂状态的“多次”的处罚原则。
③关于犯罪预备。刑法第二十三条规定,对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或免除处罚。
首先,犯罪预备虽然也可构成犯罪,但毕竟未着手实行,而仅停留于准备工具、制造条件阶段。刑法将“多次”作为法定加重处罚情节,乃是因为刑法以严惩惯犯为旨趣。而犯罪预备行为,因其未着手实施,惯犯特征并不明显。
其次,犯罪预备与犯罪未遂不同。犯罪未遂的行为人已将犯罪意志转化为实行行为,行为人的惯犯特征已经充分显露;与犯罪中止也不同,特别是造成损害后果的犯罪中止,不但已经开始实施行为(中止前的行为),而且造成了损害后果。
最后,从法理而言,预备行为并不具备犯罪构成的完整要件,行为的社会危害性极其有限,行为人的人身危险性也不明显。综上,犯罪预备行为一般不宜计入作为法定加重处罚情节的“多次”中去。
3.“次”的特殊判定依据——以上游行为构成犯罪为前提。
