学堂笔记丨“交涉性辩护”——认罪认罚从宽背景下的律师辩护

我们很多律师过去也一直在做这种沟通性、协商性的辩护工作,在刑诉的各个环节,都面临和办案机关进行沟通、交涉的情况,但是如果没有认罪认罚从宽制度的改革,这种交涉很难有效果。在很多案件中,被告人如果不认罪,控辩双方的关系整体是对抗性的,在这种情况下,控辩双方的交涉就缺少了基本的前提。我们今天讨论的交涉性辩护不是一般意义上的沟通、协商、对话,而是在改革的背景下,作为一种辩护形态的更新,律师应当如何应对。

认罪认罚从宽制度给律师辩护带来了新的契机,同时也带来了极大的挑战。律师也需要去研究如何在这一背景下切实维护好当事人的利益,是我们作为律师需要认证对待的。

一.交涉性辩护的前提

交涉性辩护的基本前提就是被追诉人认罪。认罪与“认事儿”不同,认罪指的是要自愿、如实供述自己的罪行,对指控的犯罪事实没有异议。

  • 对指控的事实没有异议,但认为自己的行为不成立犯罪,这是“认事儿”,不是认罪。
  • 对指控的事实和犯罪没有异议,但对指控的罪名有异议,认为自己的行为不构成较重的罪名,构成较轻的罪名,不影响认罪认罚的成立。

认罪可能在公安侦查阶段完成,也可能在检察机关审查起诉阶段进行,也可能在法院审理阶段才认罪认罚。不管在哪个阶段认罪,都具备了适用认罪认罚从宽制度的基本前提。我们的认罪认罚作为基本原则确定下来后,是不分诉讼环节、不分案件罪名的,甚至可能在二审阶段认罪认罚,再审阶段认罪认罚理论上也是可以的,但实践中可能会有一定难度。

二.交涉性辩护的场域

认罪认罚的实施最关键的环节是审查起诉阶段。侦查阶段的认罪更多体现在配合公安机关取证,由于不能和公安进行量刑协商,更多地是为审查起诉阶段实施认罪认罚做准备。到了法庭审判环节,则更多是一种确认。

李奋飞老师对认罪认罚做了一些模式上的、程序、格局上的研究,今年发表了一些相关论文。

  • 《论“确认式庭审”——以认罪认罚从宽制度的入法为契机》:讲到了认罪认罚案件的庭审功能跟不认罪认罚案件存在的不同,认罪认罚案件的庭审带有明显的确认性质。认罪认罚案件的程序重心已经发生了转移,从法庭审判阶段转移到了审前程序,特别是审查起诉环节。
  • 《以审查起诉为重心:认罪认罚案件的程序格局》:认罪认罚案件的重心转移了,辩护重心就要跟着转移。
  • 《论“唯庭审主义”之辩护模式》:过去长期以来,很多律师把自己的辩护重心放在法庭上的做法,存在局限性。过去我们就强调,辩护要前置,一个案件到了法庭审判阶段,律师能发挥作用的空间反而变小,律师越早介入,对案件的辩护越有利。一个案件最好在批捕以前介入,通过律师交涉,促使检察机关作出不批捕的决定,这几乎可以等同于辩护的成功。

现在我们进一步强调检察机关合规不起诉的做法,现在最高检非常重视检察机关在合规制度建设中怎么发挥作用。未来检察机关可能参与到企业的合规治理,在一个案件进入刑事程序前,律师可以通过合规工作,通过交涉沟通,把案件拦截在刑事程序之外,或者在采取强制措施前撤销案件。

在认罪认罚背景下,更要强调辩护工作的前移。特别要在审查起诉环节做好跟检察机关的协商和沟通,如果能够在审查起诉阶段完成认罪认罚,对后续案件的处理往往是十分有利的。

  • 《刑事诉讼中的“争点主导主义”》:在某种程度上,为庭审形式化正了名,虽然我们现在在推行庭审实质化改革,但不是所有的案件都要推向法庭进行实质化审理,关键看控辩双方是否存在争议,如果控辩双方没有争议,当然可以进行形式化的确认,这类案件律师的辩护作用主要体现在审前阶段。有的案件审前没有达成认罪认罚,也不影响在审判阶段进行认罪认罚。

三.交涉性辩护的目标

交涉性辩护的主要目标在于:通过律师的沟通协商对话,让检察机关提出更加轻缓的量刑建议。

过去律师的办案意见得不到尊重和采纳,但在认罪认罚背景下,律师意见的听取对检察机关来说,不仅仅是义务,也成为一种压力。在最高检的大力推动下,检察官一般会更加认真对待被告人和律师的意见,有时甚至会做出一些妥协和让步。

有的观点认为我国的刑事诉讼模式已经从对抗模式转向协商模式,是否发生模式变化还有待观察,但多多少少在认罪认罚案件中引入了协商的因子。虽然刑诉法中没有出现协商两个字,但是在五部委指导意见中,出现了“尽量协商一致”的说法。通过在河南三个地区的实践调研发现,检察官办案大多会在不突破底线的范围内作出一定的妥协和让步。但是有些案件时检察官的权限用完了还达不到被告人的期望,就无法达成认罪认罚,这个时候就需要律师发挥一定沟通、说服的作用,不要过度配合当事人的不理性。

与当事人沟通的一个基本的前提就是要拿得准,要谨慎。因为如果案件走了认罪认罚程序,有可能走到法庭阶段,法院认为应当判决无罪,实践中已经出现过这样的情况。所以律师要保持自己的独立性,但是是有前提的独立性,作为辩护人需要把自己的意见告诉当事人,与当事人多沟通协商,沟通协商要留痕,否则可能给自己带来一些职业上的风险。

四.交涉性辩护的展开

交涉性辩护的前提是,至少双方力量要有一个基本的均衡状态。

实践当中,很多嫌疑人认为认罪认罚就不需要请律师,一般都是值班律师提供法律服务,值班律师目前几乎被异化为见证人,甚至很多值班律师不会见、不阅卷,不与嫌疑人沟通,也不和检察机关协商,无法做到有效辩护。我们主要讲的是委托律师如何展开交涉性辩护。

交涉要有筹码,如果没有筹码,即使检察机关作出让步,幅度也会很小。

  • 提供新的量刑信息。检察官的量刑建议是基于自己占有的量刑信息,但是该信息可能是不全面不可靠的,律师通过阅卷、会见挖掘新的量刑信息,交给检察机关,得到检察官认可。法定量刑情节一般检察官会高度注意,但是检察官不会过多关注酌定量刑情节,或者更多只关注对嫌疑人不利的酌定量刑情节,而容易忽略有利于嫌疑人的酌定量刑情节。此外,作为律师有更多机会解除嫌疑人的家庭状况、社会关系有更多的接触机会,这也更有利于挖掘出更多对嫌疑人有利的情节。律师调查取证有一定的风险,往往在对抗性辩护中,风险更大。但在交涉性辩护中,律师对酌定量刑情节的调查取证,总体上不存在大的风险。双方更多是进行理性的沟通、对话,但作为律师依然要保证调查取证过程的规范合法。就一个案件来说,不认罪认罚案件,律师的工作更多围绕行为展开。认罪认罚案件律师的工作则更多围绕嫌疑人展开。
  • 寻找办案机关在办案过程中存在的程序瑕疵。很多案件办案机关会存在或大或小的程序瑕疵,尤其是涉黑恶案件中,存在瑕疵的可能性更大。
  • 争取被害人的谅解对检察机关的量刑建议有很大的影响。完成退赃退赔、赔礼道歉等等,对于检察机关提出更加轻缓的量刑建议也是有利的。

认罪认罚的从宽幅度:早认罪优于晚认罪、主动认罪优于被动认罪、彻底认罪优于不彻底认罪、稳定认罪优于不稳定认罪。基于从宽幅度的规定,作为律师要把工作做在检察官前面。等到检察官和嫌疑人达成一致后,为时已晚。

五.交涉性辩护的困境

目前的困境主要是检察机关主导认罪认罚,作为辩护律师,协商对象过于强势,而辩方整体处于弱势,主要因为当事人往往处于羁押状态,那么律师在和检察官协商时处于天然的弱势。

控辩双方信息不对称,检察机关掌握的信息并不为辩护律师掌握。而实践中很多检察官更多强调追诉,对被告人权利和利益关注不够。

六.交涉性辩护的未来

未来需要我们通过制度的完善,确保检察官能够履行好在交涉性辩护中的义务。在对控方进行必要的约束的同时,对辩方主体地位的强化也需要不断推进。在任何国家,控辩不对等都是一个严重的问题,如何通过提升改善嫌疑人报告人的主体地位来提升辩方的交涉能力,是未来刑事诉讼法、司法制度改革需要持续关注的问题。

作为一个刑辩人,国家大势、司法改革走向不是我们能左右的,我们能左右的只有自己。

决定不了太阳几点升起,至少我们能决定自己几点起床。

作者:刘俊芳

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