蔡小雪：注意细节，从中发现问题、解决问题——记我承办最高院首起二审行政案件的经过
作者：蔡小雪（最高人民法院行政庭原审判长）
最高人民法院（以下简称最高院）行政庭于1988年10月4日成立，行政诉讼法于1990年10月1日施行，在很长一段时间里，最高院行政庭只处理过请示案件和申诉案件，没有审理过一起二审行政案件。1994年1月初，最高院收到贵州省工商管理局（以下简称贵州工商局）不服贵州省高级人民法院（以下简称贵州高院）就深圳市A公司（以下简称A公司）诉贵州工商局行政处罚决定一案作出的一审行政判决上诉状。这起案件可以说，是最高院受理的第一起二审行政案件。之前，大家都在猜，第一起二审行政案件会出自当事人不服哪个高级人民法院作出的一审行政判决？起初觉得可能是不服受理行政案件数量最多或前几位的高级法院作出的一审行政判决，也可能是不服发达地区的高级法院作出的一审行政判决。但谁也没想到，第一起二审行政案件会出自不服不发达地区、受理案件很少的贵州高院作出的一审行政判决。
最高院将此案立案后，院里指定岳志强为本案的审判长，我和段小京为合议庭成员，此案具体由我承办。岳志强长我9岁，庭里的同志都称他为“老岳”，我和段小京岁数小点，大家称我为“小蔡”，称她为“小段”。在我接手该案前，老岳特意嘱咐我，一定要办的细一些，特别要注意细节，一个细节搞错了，将会导致裁判结果的错误。要从细节中发现的问题，解决问题，为以后审理二审案件积累经验。
因此案件是最高院审理的第一起二审行政案件，对我来说责任重大，因此特别小心。我先从诉讼当事人的基本情况、一审行政判决认定的事实及判决理由及判决结果进行核对，而后对每一个涉及被诉行政行为合法性的事实与相关证据审查，分析被诉行政行为是否具备合法性的条件。
本案的诉讼当事人有三个：上诉人（一审被告）贵州工商局，被上诉人（一审原告）深圳市A公司，原审第三人深圳市B公司（以下简称B公司）。
一审判决认定如下事实：1991年5月22日，B公司与A公司签订了一份经营二醋酸纤维丝束协议。协议规定：（1）B公司提供营业执照、全部资金和发票，费用双方各负责50%；（2）A公司负责联系货源，与烟草公司签订购货合同。确保货物的质量和数量；（3）利润分成，扣除成本开支纯利润B公司占70%，A公司占30%。同时b公司给A公司一份《经营二醋纤维丝束授权委托书》、一份《法人授权委托书》。次日，A公司以自己名义与烟草公司签订了购买100吨丝束的购货合同。协议规定，每吨丝束人民币5.55万元。1991年6月12日A公司在烟草公司提到81吨丝束。由B公司支付了81吨丝束的货款449.55万元人民币。1991年7月上旬A公司将这批丝束运到贵阳市销售。在此期间的仓储费、运费均由B公司承付。1991年8月中旬，贵州工商局根据举报扣押了该批丝束。9月9日作出行政处理决定。该决定认定，A公司1991年5月至8月无证经营国家规定的专卖商品烟用丝束81吨，违反《投机倒把行政处罚暂行条例》（以下简称《条例》）第三条第一款第（一）项之规定，属于投机倒把行为，根据《条例》第九条的规定，决定没收该批81吨丝束。A公司不服，于同年9月23日向国家工商行政管理局申请复议。国家工商行政管理局于10月27日作出行政复议裁决，维持原处理决定。A公司不服，以原处理决定认定事实错误为由，向贵州高院提起诉讼。
在一审中，贵州工商局向法庭提交了A公司无经营丝束的营业执照、以该公司名义签订的购买100吨丝束的购货协议书和发往贵阳市的托运单等证据。A公司向法庭提交了1991年5月22日其与B公司签订的协议书、B公司委托其购买丝束100吨的委托书和法人授权委托证明及B公司支付81吨丝束货款、仓储、运输等费用的凭据。B公司向法庭提交其具有经营丝束权的营业执照。一审判决认定，B公司具有经营丝束权，其委托A公司与烟草公司签订的购买丝束的行为，以及A公司的托运行为均属于合法行为。贵州工商局认定A公司无证经营国家规定的专卖商品烟用丝束，主要证据不足。据此，依据1989年行政诉讼法第五十四条第（二）项之规定，判决撤销该处理决定，并在该判决生效之日起15日内返还B公司81吨丝束。
弄清一审判决认定的事实及依据的证据、判决理由和结果后，我将卷宗的证据与一审判决所依据的证据一一比对，可以确认一审判决所依据的证据在一审卷宗里全部存在。但对一审判决认定的事实产生以下三点疑问：
第一，B公司何时取得经营丝束权的问题，一审未查清楚。被诉处理决定认定，A公司倒卖丝束的行为从1991年5月至8月。原审判决认定，B公司委托经营丝束从1991年5月22日开始。卷宗在二审中[A1] ，珠海市某区工商局1991年4月20日给B公司核发的营业执照复印件中无经营丝束权，1996年6月6日给B公司核发的营业执照复印件上注明其经营范围中有丝束的项目。在此之前，B公司有无经营丝束权的问题，B公司何时取得经营丝束权的事实一审判决尚未查清。
第二，一审判决认定，B公司具有经营丝束权证据不足。《烟草专卖条例》第二条规定，过滤嘴属于烟草专卖物品。《烟草专卖条例施行细则》第三十五条第一款规定：“凡经营烟草专卖品、烟草专卖管理品产、销售业务企业、单位、个体经营户都必须按规定填写申请书。领取烟草专卖许可证，并按照有关规定缴纳管理费。”根据该条的规定，经营丝束须取得经营丝束许可证后，方可办理营业执照。案卷中没有B公司有关经营丝束许可证的相关证据。有两种可能，一种是B公司有经营丝束许可证，未向贵州工商局提供；另一种是深圳市某区工商局违规给B公司办理具有经营丝束权的营业执照。据此，可以认定一审判决认定B公司具有经营丝束权的证据不足。
第三，究竟是委托，还是合作经营？一审判决认定：“B公司委托A公司经营丝束”。B公司与A公司签订的经营二醋酸纤维协议中规定，经营该批丝束的经营费用双方各占50%；纯利润分成:B公司占70%，A公司占30%。委托是指由委托人负担全部费用，被委托人按照委托范围进行活动，并不承担委托事项的经营费用，只提取佣金。判断协议的性质不能仅看名称，而应看其内容。从该协议的内容看，似合作经营的性质。
我写完该案的初审审查报告后报给老岳，他审阅后便召集我和小段进行合议。他认为该案一审判决认定的事实须通过庭审进行核查后，才能查清一审判决认定的事实是否清楚。他提出，该案开庭审理；庭审中以我在初审审查报告中提出的三个问题为审查重点。我和段小京同意老岳的意见，同时确定了开庭的具体时间。
当时，最高院办公条件简陋，只有现在西面一座楼，没有供开庭使用的法庭，我们只好在三楼会议室开庭。开庭有点像是在开会，感觉到缺少一点法庭的威严。因条件所限，只得将就将就。
尽管开庭设施差了点，我们还是非常重视的。这次开庭各方当事人也都很重视，上诉人贵州工商局的副局长带着律师参加庭审，被上诉人A公司的法人代表和原审第三人的法人代表及他们的各自聘请的律师都参加了庭审。这次开庭主要围绕我提出的三个问题进行：
1.B公司何时取得经营丝束权的问题
B公司代理人说，承认该公司1996年6月6日取得的营业执照时其经营范围中才有丝束的项目。与B公司签订委托经营丝束协议时，已报区工商局，区工商局此时口头同意其经营丝束。故不属于违法。A公司与B公司意见一致。贵州工商局认为，口头同意无效，且B公司提供不出能够证明区工商局口头同意过的证据。B公司与A公司签订我托经营丝束协议时，未取得经营丝束权，委托协议违法，属无效协议性质。也就是说，诉讼三方均认可 B公司是1996年6月6日工商机关核发的营业执照时，B公司才具有经营丝束的项目。
2.B公司是否取得烟草专卖许可证？
B公司代理人在二审庭审中说，该公司已取得烟草专卖许可证，1996年6月6日的营业执照注明其经营范围中具有经营丝束项目，就可以说明这一点。贵州工商局认为，《烟草专卖条例施行细则》第三十五条第一款规定，必须取得烟草专卖许可，才可经营相关烟草产品，B公司必须拿出烟草专卖许可证，才能证明其具有经营丝束权。但B公司在庭审中未向法庭烟草专卖许可证。我追问B公司代理人：“可否向法庭出示烟草专卖许可证？”B公司代理人回答：“我公司有烟草专卖许可证，一审开庭中没有提需要出示烟草专卖许可证一事，所以没有带。”贵州工商局对B公司代理人的此句话，未发表反对意见。我补了一句：“你们回去后，能否寄给我们？”他回答：“可以。”A公司代理人对此问题没有发表意见。B公司没有提供烟草专卖许可证，也就意味着，在一审中对B公司是否具有烟草专卖许可证的问题，没有审查。
3.B公司“委托”A公司经营丝束的协议性质问题
一审中对此问题没有审查过，在二审开庭时，我询问各方诉讼当事人：“B公司“委托”A公司经营丝束的协议属于什么性质的问题？”B公司和A公司对此问题没有心理准备，随口答道，属于委托性质。贵州工商局看出一些端倪，代理人回答：“看一个合同的性质，不能只看它叫什么名字，而要看其内容。委托支付被委托人委托事项活动的佣金，被委托人不承担经营活动的成本，也不对利润进行分成。该协议实质上是合作经营性质。”这时A公司与B公司的代理人才醒过味来答道：“这是委托的一种新形式，有利于提高工作效率。”此时我已清楚该协议的性质属于合作经营性质，不属于委托性质，被诉行政处罚决定认定违法主体上存在问题，一审判决认定为委托性质，存在认定事实的错误。
开庭后，等了一段时间，收到B公司寄来的烟草专卖许可申请书及说明，未寄来烟草专卖许可证。该公司在说明中称，可能因为搬家，没有找到烟草专卖许可证。
综上，一是可以认定B公司1996年6月6日取得的营业执照中确定其的经营范围中有经营丝束项目，之前经营范围中没有此项目。之前工商机关口头同意B公司在此之前可以经营丝束，尚未向法庭提供证据加以证明，故不能认定。二是一审判决中没有查清B公司是否取得烟草专卖许可证。根据现有证据还需调查取证后才能确认。三是一审判决认定，B公司委托A公司经营丝束定性存在错误，实质上应当是合作经营。据此，可以得出被诉行政行为认定的事实主要证据不足，应当判决撤销。但一审判决在撤销被诉行政行为的同时，责令贵州工商局返还B公司81吨丝束。如果B公司没有取得烟草专卖许可证，无论是委托A公司经营81吨丝束，还是两家合作经营，都构成违法，该批丝束均不能反还，而应没收。我感觉B公司没有取得烟草专卖许可证的可能性较大，可以到B公司所在地的烟草专卖机关调查，即可查清这一问题。因此，我在审查报告中，提出到深圳市某区烟草专卖局进行调查，查清以后再作判决。
第二次合议时，我说完到深圳烟草专卖机关调查B公司是否取得烟草专卖许可证一事的意见，老岳和小段都同意此意见。我将审查报告和合议庭意见及全部卷宗及相关材料报黄杰庭长审查。黄杰庭长看后，把我和老岳找去，先是询问一些有关案件事实方面的问题。听后，他觉得案件审查报告中提到的三个问题，也是本案中的关键问题，除了第二个问题外，其他问题都已查清，但对我们去深圳调查提出不同意见。他不主张我们去调查，理由有四：一是院里经费相当紧张，让庭里尽可能减少出差，节省办公经费；二是庭里人手少，去深圳出差，其他工作就要停下，会影响全庭的整体部署；三是如果我们替一审法院查清相关问题，会使下级法院产生对我院的依赖性，或将矛盾上交我院。四是重审过程中，贵州工商局可以改变原行政处罚决定，有利于问题的彻底解决。他建议，发回贵州高院重审。在作出裁定前，一定要与贵州高院进行沟通，在沟通交换意见中，指出一审判决存在的问题，提出处理意见及应当注意的事项。黄庭长让我们再合议一次。回去后，我们觉得黄庭长的意见有道理。再次合议中，我们决定，以一审判决认定事实主要证据不足为由，发回重审。黄庭长在签发裁定书后，特意给老岳打电话，让我们在发裁定书前与贵州高院做好沟通工作。
裁定发出前，老岳特意给贵州高院行政庭刘身修庭长打电话，详细谈了我们审理该案的具体情况，一审判决存在的问题及重审时应当注意的事项。老岳与刘庭长通过长时间沟通后，取得一致意见，我们才将发回重审裁定发出。
之后刘庭长打电话跟我说，他们与贵州工商局进行了沟通，贵州工商局到深圳调查后，确认B公司未取得烟草专卖许可证，在重审中撤销原行政处罚决定，重新作出行政处罚决定，原告撤诉，此案得到妥善解决。之后我又审理了一起最高人民检察院对贵州高院再审行政判决的抗诉案，感觉该院的这次判决写的很细，证据分析比较到位，比该案件判决书写的好了很多。我这时才感觉到黄庭长提出，发回重审和与下级法院沟通的意义所在。
我一直牢记老岳和黄庭长所说的，注意细节，从细节中发现问题，解决问题。在作出改判或发回重审的案件，事前一定要与原审法院的法官进行沟通，倾听他们的意见及理由，交换意见，特别是发回重审的案件，一定要交代需要注意的事项。我当审判长后也是这样做的，发回重审的案件，原审法院基本上按照我们的意见作出裁判，没有再次上诉或申诉；改判的案件执行的阻力大大减少，基本上得到顺利执行。