论撤诉对保证期间经过之影响 ——评法释〔2020〕28号）第31条

[内容摘要]对于连带责任保证，债权人在保证期间内起诉要求连带保证人承担保证责任后又撤诉，起诉状副本没有送达连带责任保证人的，应当视为《民法典》第693条第2款和《担保法》第26条第2款规定的“债权人在保证期间内没有向保证人主张过权利。”

[abstract]where a creditor secured by joint and several suretyship withdraws an action or arbitration application which is filed against against the debtor during the period of suretyship ,and fails to serve the duplicate of the written complaint or written arbitration on the surety,if the surety claims that it no longer assumes suretyship liability according to paragraph 2, article 693 of the civil code or paragraph 2,article 26 of the guarantee law,the people’s court shall uphold the claim.

一、问题的提出

案情简介：A与B 于2016年签订借款合同，债务履行期届满之日为2017年7月16日。由c提供连带责任担保，保证期间为2017年7月16日至2019年9月16日，债权人于2018年提起诉讼以b和c为被告，但是没有缴纳诉讼费用，法院按撤诉处理，起诉状副本没有送达给c,在保证期间内，a也没有通过其它方式向c表示要求c承担保证责任。2020年9月a再次起诉b与c要求c承担保证责任。问c是否可以以没有在保证期间内收到起诉状副本为由主张《民法典》第693条第2款和《担保法》第26条第2款规定的“债权人在保证期间内没有向保证人主张过权利”？本案c是否可以主张适用法释〔2020〕28号）第31条不承担保证责任？

简要分析：关于债权人在保证期间内起诉后又撤诉，起诉状副本没有送达连带责任保证人的，是否可以认为债权人在保证期间内向连带责任保证人主张了权利，直接关系到保证人是否可以依照《民法典》第693条第2款和《担保法》第26条第2款规定主张不承担保证责任。而对此问题的争议也颇为巨大。

2020 年 12 月 25 日最高人民法院审判委员会第 1824 次会议通过，自 2021 年 1 月 1 日起施行的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》担保部分的解释》（法释〔2020〕28号）第31条规定：“ 一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁，保证人主张不再承担保证责任的，人民法院应予支持。    连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，人民法院应当认定债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利。”

根据法释〔2020〕28号第31条，对于一般保证来讲，债权人在保证期间内起诉后又撤诉，起诉状副本没有送达保证人，保证人主张不再承担保证人责任的，人民法院应予支持，相信大家应该都没有异议。因为根据〔2020〕28号第31条第1款的规定，无论起诉状副本有没有送达给一般保证人只要撤回起诉或者仲裁申请，没有在保证期间届满前再行提起诉讼或者申请仲裁，保证人就可以主张不再承担保证责任。举重以明轻，即使起诉状副本送达给一般保证人，债权人撤回起诉或者仲裁申请后没有再行提起诉讼或者申请仲裁的，保证人也可以主张不再承担保证责任。但是对于连带责任保证来讲，债权人在保证期间内起诉后又撤诉，起诉状副本没有送达给保证人，人民法院是否应当认定债权人已经在保证期间内向保证人主张了权利，法释〔2020〕28号）第31条第2款却没有明确。因为法释〔2020〕28号）第31条第2款只是规定了债权人在保证期间内向连带责任保证人提起诉讼或者申请仲裁后又撤回起诉或者仲裁申请的，只要起诉状副本或者仲裁申请书副本送达给连带责任保证人的，连带责任保证人就应当承担保证责任。也就是说，债权人在保证期间内对连带责任保证人提起诉讼或者申请仲裁并且法院或者仲裁机构向连带责任保证人送达了起诉状副本或者仲裁申请书的副本是连带责任保证人承担保证责任的充分条件，至于是否是充分且必要条件，没有明说。

二、两种观点及其分析

一种观点认为，债权人在保证期间内向连带责任保证人提起诉讼或者申请仲裁后又撤回起诉或者仲裁申请的，即使起诉状副本或者仲裁申请书副本没有送达给连带责任保证人的，连带责任保证人也应当承担保证责任。例如，在(2017)最高法民再23号“鄂尔多斯市永顺煤炭有限责任公司、上海浦东发展银行股份有限公司温州东城支行金融借款合同纠纷”一案中 ，最高人民法院认为， 保证期间与诉讼时效不同，不会因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。永顺公司依据诉讼时效有关的司法解释或规范性文件，认为起诉状副本等债权人主张权利文书必须于保证期间届满前送达保证人，才能视为债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任，缺乏法律依据。因此，即使在该案中，债权人主张权利的文书也即起诉状副本没有在保证期间届满前送达保证人，最高人民法院最终也认为债权人向保证人主张了权利。

另一种观点认为，债权人在保证期间内向连带责任保证人提起诉讼或者申请仲裁后又撤回起诉或者仲裁申请的，在保证期间届满前起诉状副本或者仲裁申请书副本没有送达给连带责任保证人的，连带责任保证人就不应当再承担保证责任。例如，最高人民法院民二庭副庭长杨永清认为《民法典》第693条第2款所规定的“请求保证人承担保证责任”，虽然没有规定具体的请求方式，但是其本来的含义应当包括债权人请求的意思表示到达保证人，或者人民法院或者仲裁机构将起诉书或者仲裁申请书的副本送达保证人。也就是说，“请求保证人承担保证责任”的意思表示一定要到达保证人。

因此，债权人想要破解保证期间的约束，必须将起诉书副本或仲裁申请书副本送达保证人。

最高人民法院民二庭在刊登于《人民司法》2021年第4期的文章《<关于适用民法典有关担保制度的解释>的理解与适用》一文中更是明确指出：“在连带责任保证中，在债权人撤诉或者撤回仲裁申请时，能否认定债权人向保证人主张过权利？对此，存在不同观点。我们认为，与诉讼时效只需要债权人主张过权利不同，保证期间的意义在于使处于或然状态的保证责任成为确定的保证债务，因而不仅需要债权人主张权利，而且还要让保证人知道债权人在主张权利。因此，仅人民法院受理了案件或者仲裁机构受理了仲裁申请仍不足以构成依法行使权利，只有在起诉状副本或者仲裁申请书副本送达保证人后才意味着依法行使了权利。”

第二、本案应当适用法释〔2020〕28号第31条

1、根据2020年12月14日由最高人民法院审判委员会第1821次会议通过，2020年12月29日公布，自2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于适《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）3条规定，法释〔2020〕28号第31条可以适用民法典生效前的担保行为。根据最高人民法院民二庭杨永清副庭长在2020年12月18日召开的中国民法学研究会2020年年会上的讲话，如果债权人a没有充分正当的理由证明其有特殊的情况，就应当适用民法典担保部分的解释，以统一裁判尺度，维护司法权威。

2、法释〔2020〕15号第1条第3款规定：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案的民事纠纷是由于b不履行债权合同这一法律事实引起的，本案b不履行对应的债权合同的法律实施持续到了民法典施行后，一直到现在该法律实施仍然持续。故本案应当适用法释〔2020〕28号第31条.

3、最高人民法院副部级专委、二级大法官刘贵祥在发表在《人民司法》2021年第1期的文章《民法典适用的几个重大问题》一文第三部分“民法典的溯及力”中指出：“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释虽然有规定但规定不够具体，而民法典有具体规定的，可以依据民法典解释当时的法律，或者进行裁判说理。”法释〔2020〕28号第31条属于具体规定，依据法释〔2020〕28号第31条，本案的债权人没有在保证期间内向保证人刘酩源主张过权利。

4、并且，适用法释〔2020〕28号第31条认定债权人没有在保证期间内向保证人行使权利有以下三大利：

一是可以敦促原告及时向法院交纳诉讼费，增加国库收入，增加社会主义公共财产；

二是可以保护保证人的合理预期。保证人在保证期间内没有收到来自法院的和债权人的任何催告，可以合理相信自己不用再承担保证责任，以将自己的财产用于投资和消费，促进国家经济发展；

三是可以弘扬社会主义核心价值观。保证合同是单务合同，保证人没有从保证合同中获得任何权利和利益，却要承担过重的保证责任，判决保证期间经过，有利于弘扬“公正”的社会主义核心价值观。

因此请求贵院认定本案保证期间已经经过，债权人在保证期间内没有向保证人主张过权利。

第三、根据最高人民法院民法典贯彻实施领导小组的意见，本案的保证期间已经经过，债权人在保证期间内没有向保证人主张过权利。

最高人民法院民法典贯彻实施领导小组编写的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》第1350-1353页对《民法典》第693条所作出的解释与最高人民法院民二庭《<关于适用民法典有关担保制度的解释>的理解与适用》一文中所提的上述意见一致，均认为在连带责任保证中，在债权人撤诉或者撤回仲裁申请时，不能认定债权人向保证人主张过权利。而《民法典》第693条第2款和《担保法》第26条第2款并未作出实质性改动，理应认为本案的保证期间已经经过，债权人在保证期间内没有向保证人主张过权利。

三、结论

对于连带责任保证，债权人在保证期间内起诉要求连带保证人承担保证责任后又撤诉，起诉状副本没有送达连带责任保证人的，应当视为《民法典》第693条第2款和《担保法》第26条第2款规定的“债权人在保证期间内没有向保证人主张过权利。”

本案中，c可以以没有在保证期间内收到起诉状副本为由主张《民法典》第693条第2款和《担保法》第26条第2款规定的“债权人在保证期间内没有向保证人主张过权利”。本案c可以主张适用法释〔2020〕28号）第31条不承担保证责任。