教义 | 庄胜信达案中被忽略的争议焦点: 解除权消灭

★被忽略的争议焦点: 解除权消灭(Loss of Right to Terminate)★作者：通力律师事务所（秦悦民、郑润镐、于焕超、徐毅晟）来源：微信公众号“通力律师”于2021年4月20日推送。

作者按上一篇, 我们重点讨论了庄胜起诉信达投资要求解除合同是不是存在“打击对象错误”的问题, 即由于发生了债权债务概括转让或者合同更新(novation), 《合作框架协议书》的主体变更为国安而非信达投资, 因此, 庄胜应该针对国安提起解除权诉讼而非信达投资。这是一个被忽略的争议焦点。这一篇, 我们将讨论另一个被忽略的争议焦点, 即庄胜的解除权是不是已经消灭。由于《民法典》对于合同解除制度作了一定程度的修改, 庄胜信达案一审、二审和再审程序均是在《民法典》实施之前完成, 因此在讨论本案中解除权是否消灭时, 我们会重点关注《民法典》生效之前的法律制度, 同时, 也会结合《民法典》做一些对比分析。如无特别说明, 本篇文章的所有简称都与第一篇文章的简称保持一致。我们知道, 本案中庄胜的核心诉求是通过解除《合作框架协议书》拿回北京二环的黄金地块。解除权作为权利的一种, 其生之有涯, 有生有灭。因此, 正常情况下, 解除权是否产生以及是否已经消灭应该都是双方激烈争夺的战场。很可惜, 信达未能提出庄胜的解除权已经消灭的抗辩, 使得解除权是否消灭完全没有进入法庭的视野之内[1]。我们认为, 结合本案的案件事实, 讨论庄胜的解除权是否已经消灭十分必要且有意义。[2]首先, 庄胜并非通过私下发函的方式要求解除合同, 而是以向法院提起诉讼的方式要求解除合同, 提起诉讼的时间点是在2013年10月30日。然而, 庄胜在2012年8月27日、2012年9月28日、2012年9月29日就知晓了信达投资转让股权的消息, 并且在2012年9月29日致信达投资的函件中明确指出信达投资转让股权的行为构成恶意违约。因此, 假定法院采纳行使解除权的合理期限为一年的观点, 那么本案可能存在庄胜行使解除权超过除斥期间导致解除权消灭的问题。其次, 信达投资将股权转让给国安之后, 国安投入百亿元资金推动了项目的开发建设, 庄胜并未明示反对, 且接受了国安的履行行为, 这可能存在庄胜以行为放弃解除权的问题。以上这些疑问, 与中国法下解除权消灭制度紧密相关, 特别是涉及到解除权因超过除斥期间未行使以及解除权人以行为放弃解除权两种情形。一解除权消灭制度的基本认识大陆法系有关解除权消灭的制度一般认为有如下几种[3]:第一, 解除权人行使解除权超过了除斥期间。法律规定或者当事人约定的时间内没有行使解除权的, 解除权消灭。此种情形与催告无涉。第二, 经违约方催告后未行使解除权而消灭。违约方催告解除权人在特定期限内行使解除权, 解除权人不行使的, 解除权消灭。[4]第三, 受领的给付物不能返还或者受领之物种类变更。因为解除权人的原因导致受领给付之物不能返还的情况下, 解除权消灭, 或者因为加工、改造行为, 受领给付之物的形态已经发生改变, 无法回复原状, 解除权消灭。第四, 不履行的瑕疵已经补正。解除权人行使解除权之前, 违约之债务人依债务本旨履行或者提交了履行的, 解除权消灭。[5]除此之外, 大陆法系也允许基于权利失效原则认定解除权消灭。[6]比如, 德国学说与判例基于诚信原则发展出权利失效原则。[7]该原则认为, 如果权利人长期不主张或行使自己的权利, 特别是当权利人对于有关的财产安排或对某种他本来可以用来保护自己不受损害的措施置之不理时, 使对方合理地认为权利人不再行使他的权利时, 这种权利就可能失效。[8]日本最高裁判所(即日本的最高法院)亦有判例确认权利失效理论可以适用于解除权之上, 即解除权长期不行使, 以使得相对方产生解除权不会再行使的信赖, 此时解除权人再要求行使解除权, 应认为违反信义诚实, 因此不得行使解除权。[9]在普通法体系下, 比较常见的解除权消灭制度包括所谓“弃权”(waiver)规则和“接受”(acceptance)规则。其中, “弃权”(waiver)规则内部又细分为“选择”(election)[10]以及“禁反言”(equitable estoppel)[11]。除此之外, 解除权消灭制度还包括所谓“司法救济”(judicial relief)。[12]在普通法下, 解除权消灭制度的原理在于: 解除权人行使解除权与否的选择权与合同酌处权(contractual discretion)毫无二致。因此在行使解除权时应按照合同酌处权的要求, 基于诚实信用的原则行使, 不得恣意地、反复无常地、不合理地行使解除权。[13]我国合同法只规定了两种解除权消灭的制度, 即第一, 在法律规定或者当事人约定的期限内没有行使解除权, 解除权消灭, 具体请见《合同法》第九十五条第一款。[14]第二, 经违约方催告后解除权人未在合理期间内行使解除权, 解除权消灭, 具体请见《合同法》第九十五条第二款。[15]《民法典》第五百六十四条在保留《合同法》第九十五条规定的基础上另行规定, 在法律没有规定以及当事人没有约定, 违约方也未催告的情况下, 自解除权人知道或应当知道解除事由之日起的一年内没有行使, 解除权消灭, 即为解除权人行使解除权规定了统一的除斥期间(一年)。如下表:

我国法律虽未直接规定弃权或禁反言, 亦没有成体系的权利失效制度, 但《民法典》第七条关于诚实信用的规定为上述制度的适用打开了空间。事实上, 在中国的司法实践中, 法院已经有大量的判决认可解除权人以行为选择继续履行的方式放弃了解除权, 解除权消灭。如在确定合同解除权行使的“合理期限”时, 法官会依据合同的实际履行情况判断合同当事人对于合同解除或者继续履行的意愿和可能性, 也会结合诚实信用原则在说理上进行补充。[16]全国人大常委会法工委民法室主任黄薇主编的《民法典合同编释义》对第五百六十四条的释义中也特别指出, “解除权消灭的事由除了行使期限届满, 还包括当事人知道解除事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃解除权。解除权人无论是明确表示还是通过行为表示对解除权的放弃, 均属于对自己权利的处分, 依据自愿原则, 法律予以准许。” [17]以下, 我们将从庄胜行使解除权的除斥期间是否经过, 以及庄胜是否以行为放弃解除权两个角度来分析庄胜在本案中的解除权是否已经消灭。二除斥期间与解除权消灭在本案审理时, 法律并没有对庄胜行使解除权有特别的除斥期间的规定, 且当事人之间也没有特别约定。从本案事实来看, 信达投资也未催告过庄胜行使所谓解除权。因此, 本文讨论的重点在于在法律没有规定、合同没有约定以及信达投资没有催告的情况下, 庄胜可以行使解除权的合理期限为多长时间。1. 法律未规定、当事人未约定以及违约方未催告的情况下解除权行使的合理期限一般认为, 解除权为形成权, 自然必须受到除斥期间的限制, 否则, 当事人之间的权利义务状态将长期处于不确定状态, 不利于相对人交易安全的保护。[18]《民法典》特别规定, 在法律没有规定、当事人没有约定且违约方没有催告的情况下, 解除权的行使期限应自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内行使, 由此明确了解除权行使的除斥期间为一年。在《民法典》实施之前, 《合同法》第九十五条对于法律没有规定、当事人没有约定且违约方未催告的情况下, 解除权人行使解除权合理期限并没有明文规定, 存在漏洞, 司法实践也并未统一。一种观点认为, 因为当事人一方未催告, 那么合同解除权的合理期限未起算, 另一方享有的合同解除权就未消灭。[19]另一种观点认为, 当事人未催告不影响解除权的合理期限起算, 可以参照适用《商品房买卖合同司法解释》[20]第十五条第二款的规定认定未催告的情况下合理期限为一年。[21]还有观点认为, 当事人未催告的, 可以参照撤销权行使的除斥期间, 即一年的规定。[22]另外有观点认为, 可以基于诚实信用原则, 结合合同标的、合同履行情况确定解除权行使的合理期限。[23]特别是, 有学者认为, 商事合同的解除权行使合理期限应比一般民事合同解除权行使的合理期限更短, 原因是不同于一般的民事交易中对于公平及诚实信用的追求, 商事合同更加注重效率、外观主义, 以及增加社会的整体效益。[24]如股权转让合同一旦登记, 会对社会产生公信力, 股权转让合同的效力及状态的不稳定将影响信赖该登记的不特定公众的利益。股权转让合同还涉及公司运营、善意第三人的利益及市场秩序等诸多因素, 因此该等合同的解除权行使合理期限应课以更加严格的限制。[25]我们注意到, 在《民法典》实施之前, 最高人民法院在一起股权重组纠纷案件的判决中认为, 在知道或者应当知道解除事由之日起八个月没有行使解除权的, 解除权消灭。最高人民法院在(2018)最高法民终854号案件中认为, “根据《中华人民共和国合同法》第九十五条'法律规定或者当事人约定解除权行使期限, 期限届满当事人不行使的, 该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限, 经对方催告后在合理期限内不行使的, 该权利消灭。’的规定, 在双方对解除权行使期限没有约定的情况下, 信业医药公司也应当在合理期限内行使合同解除权。信业医药公司在《补充协议》中专门要求约定目标公司股权重组作为提前付款时间节点, 应该是对股权重组特别关注, 但是从目标公司股权重组完成八个月后的2016年4月15日, 信业医药公司才主张行使合同解除权, 显然已经超过了合理期限。” [26]我们也注意到, 在《民法典》颁布后正式实施之前, 一些高级人民法院也通过类推适用《商品房买卖合同司法解释》第十五条第二款, 认定解除权行使的合理期限为一年, 以与《民法典》保持一致。[27]2. 本案情形本案对于解除权行使的除斥期间是否经过保持了沉默, 如果法院要对除斥期间是否经过作出判断首先要认定彼时除斥期间的时间长度。我们认为, 法院可以认定除斥期间为一年, 可行的路径是参照适用《商品房买卖合同司法解释》第十五条第二款或《合同法》第五十五条第(一)项或者《民法总则》第一百五十二条第一款第(一)项的规定, 以与《民法典》保持一致, 并与彼时的司法实践主流观点相一致。因此, 在本案中, 庄胜行使解除权的权利是否消灭, 姑且先看庄胜行使解除权的期限是否超过了一年, 与之密切相关的是解除权行使期限的起算点。目前《民法典》第五百六十四条第二款的规定与第一百九十九条[28]保持一致, 即起算点为知道或者应当知道解除事由之日, 在本案中也可以参考类似的处理方法。就本案事实来看, 庄胜知道或者应当知道解除事由之日可能有如下几个时间点:第一, 2012年8月27日, 信达投资向庄胜发出《关于转让信达置业部分股权的征询意见函》, 告知庄胜其拟在产权交易市场挂牌转让所持有的信达置业股权, 庄胜在股权转让行为发生之时已经知晓信达投资拟转让股权。第二, 2012年9月28日, 北京金融资产交易所发布信达投资转让其持有信达置业100%股权的挂牌公告。第三, 2012年9月29日, 庄胜致信达投资《公函》。主要内容是, 关于信达投资转让项目公司股权事宜, 庄胜日前以《复函》表示了强烈异议, 并于近日向北京金融资产交易所送达了《中止信息公告申请书》, 现抄送信达投资。庄胜进一步认为, 信达投资此时转让股权, 也只能被理解为信达投资用行动表示信达投资不再履行合作协议的明确约定。信达投资执意转让项目公司股权, 将构成《合作框架协议书》第13.4条约定的恶意违约行为。第四, 2012年11月1日, 信达投资与中信国安签订《产权交易合同》, 信达投资将其持有的信达置业100%股权转让给中信国安, 成交价格为人民币13.6亿元。其中, 第一个时间点可以认定为信达投资以行为表明不再遵守不得转股的合同义务; 第二个时间点和第三个时间点结合起来看可以认定为庄胜在知悉信达投资采取转让股权的实际步骤后明确表明信达投资已经构成了恶意违约; 第四个时间点可以认定为信达投资转让股权的违约行为实际发生。因此, 如果根据《合同法》第九十四条第(二)项“在履行期限届满之前, 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”, 此时, 假定解除权成立, 庄胜有权主张解除权。因此, 应该以2012年8月27日作为庄胜行使解除权的起算点。司法实践中, 如果违约方明确表明不履行合同义务的, 法院认为应自解除权人知道或者应当知道该事实之日起起算行使解除权的时间点。例如, 在江苏省高级人民法院审理的(2016)苏民申4242号案件中, 双方签订的商品房买卖合同约定, 隆琪置业公司逾期交房超过30日的, 张雅萍、张丽丽有权解除合同。合同约定交房日期为2012年6月30日, 隆琪置业公司实际于2012年6月22日告知不能按期交房。张雅萍、张丽丽于2014年10月17日发函要求解除合同。核心争议焦点在于张雅萍、张丽丽的解除权是否消灭。对此, 江苏省高级人民法院认为, “张雅萍、张丽丽有权依照合同约定解除合同, 但因双方在合同中未约定行使解除权的期限, 逾期交房期间也未经催告, 故解除权应当在解除权发生之日起一年内行使。隆琪置业公司于2012年6月22日通知张雅萍、张丽丽不能如期交房, 张雅萍、张丽丽于2014年10月17日发函要求解除合同已经超过规定期限, 解除权已经消灭。”对于认定解除权行使期间的终点而言, 本案中并无证据表明庄胜曾经向信达发函解除合同, 庄胜也未透露出任何解除合同的意思表示。庄胜是在2012年10月30日以提起诉讼的方式寻求解除合同。目前司法实践中, 法院一般认为应以当事人向法院起诉解除之日或者发函解除之日作为计算解除权行使期间的终点。例如, 在最高人民法院(2019)最高法民申4462号案件中, 案涉《融资租赁合同》约定出租人未在合同约定时间足额收到承租人支付的任一期租金即构成承租人违约, 出租人有权解除合同。最高人民法院认为, “从吕梁山立公司支付租金的情况来看, 其最后一期支付租金的时间为2014年3月27日, 而山西金融租赁公司向法院提起本诉时间为2015年1月23日, 并未超过一年。”由此可见, 最高人民法院是将解除权人提起诉讼的时间点作为计算解除权行使合理期限的终点。因此, 如果按照2012年8月27日起算(最晚2012年9月29日), 截止在庄胜向北京市高级人民法院提起诉讼时(2012年10月30日), 庄胜行使解除权的期限已经经过了一年。三选择(election)与解除权消灭如前所述, 中国司法实践中同样确认违约方以行为表明继续履行合同而非行使解除权, 由此导致解除权消灭。这与普通法系中弃权规则下的“选择”(election)规则类似。1. 普通法下的选择(election)规则在普通法体系下, 解除权条件成就时, 解除并非当然发生, 守约方有权选择继续履行合同或者行使解除权。守约方既可以以明示的方式作出选择, 如“本公司放弃对贵司的解除权”, 或者致函违约方“请贵司继续履行债务”; 也可以通过行为来表明其做出了唯一的选择。(1) 构成要件在英国案例Parbulk II A/S v Heritage Maritime Ltd SA[29]中, Eder法官认为, “本案语境下之弃权系指在知晓合同违约致使解除权成就的情况下明确确认继续履行合同”。因此, 普通法下的“选择”规则被归纳为至少需要满足两个要件: (1) 解除权人知晓有关情况; (2) 解除权人存在明确的言辞或行为表明其不会行使解除权。[30]对于第一项构成要件, 英国案例Motor Oil Hellas Refineries SA v Shipping Corp of India[31]中指出, “一方在作出选择时, 其必须已经知晓有权行使该等新权利的事实, 这是选择的前提条件。”换言之, 必须证明守约方知晓了有关违约事实, 才可能认定违约方选择放弃了解除权。对于第二项构成要件, 守约方是否放弃解除权关键在于认定守约方主张继续履行的决定是否“明确”。[32]在普通法司法实践中, 这里“明确”的表现方式包括: (1) 守约方通过言辞明确表明继续履行合同; (2) 守约方请求法院颁布继续履行的命令;[33] 或 (3) 守约方在知晓解除权存在的基础上以行动要求违约方继续履行合同。[34]但是实践中, 以明确的语言进行选择而弃权的情形往往并不常见, 守约方在认知到自己具有解除权时仅会有相应的作为或不作为。难点在于, 守约方的不作为是否可以被认定为做出了选择?关于不作为, 普通法下的通说是, 单纯的不作为不能被认定为守约方作出选择。如英国案例Wiluszynski v Tower Hamlets LBC案件[35]中, 英国法官说道, 雇主可以在在雇员罢工时暂时拒付工资, 但该等行为不被视为解雇员工。又如美国案例In re Argiannis案件中[36], 美国法官认为, 卖方在买方违约后未能提起诉讼或出售财产的不作为, 并不构成其做出了选择, 也不妨碍卖方继续提起诉讼请求救济, 在做出选择时守约方必须要采取超过不作为的行动。事实上, 守约方是否以行为做出了选择是一个与具体案情事实紧密相关的问题, 也正因为此, “沉默与不作为”不能被认定为体现解除权人做出选择的意思表示, 也存在例外。如The Santa Clara案件中[37], 英国法官认为, 如果雇主在晚上告诉临时工, 他第二天早上不必再来上班因为已不再需要他的相关服务, 而事实上该临时工第二天早上也没有出现, 该等不作为可以被认定为做出了选择。普通法法庭在认定守约方是否以行为做出选择时, 往往还会考虑守约方是否获得了“合同利益”。[38]如ARP Films, Inc. v Marvel Entertainment Group, Inc.案件[39]中, 1976年, Marvel 与ARP签署了协议, 约定ARP负责分销Marvel拥有的某些卡通电影资产。1986年11月12日, Marvel通知ARP, 其拒绝履行1976年双方签订的协议, 终止了此前Marvel授予ARP的所有分销权。但是APR在此之后继续收到1976年许可协议下的款项, 并在一段时间内继续将这些收入的适当比例汇给Marvel。法院认为继Marvel拒绝履行1976年合同之后, ARP有两种选择: (1)可以停止履行合同并提起全面违约诉讼; 或(2)可以继续履行合同, 并针对受到的损失要求赔偿。在这种情况下, ARP根据1976年的协议继续获得收益的行为等同于选择继续履行合同。(2) 法律效果在普通法下, “选择”产生的后果是守约方丧失解除权且在未给予违约方其他履行机会的情况下不得恢复解除权。例如, 在Charles Richards Ltd v Oppenhaim案件[40]中, 被告作为消费者向原告汽车卖家购买了一辆劳斯莱斯汽车, 约定在1948年3月的特定日期交付。在原告未如期交付汽车的情况下, 被告继续要求原告交付汽车, 并于同年的六月告知原告如果汽车在四周内不能交付的, 被告将不再接受汽车。原告仍未能如期交付。后来原告将汽车交付给被告, 被告拒绝接受。英国上诉法院认为, 时间在本案合同中属于核心要素, 原告未能在约定的日期交付汽车, 被告有权行使解除权, 因为弃权行为的存在被告丧失了其解除权且解除权在未给予原告新的履行机会的情况下不得恢复。但是, 在原告再一次逾期交付汽车的情况下, 被告有权再次设定截止交付的日期, 在新的截止交期日期之前, 原告仍不能交付的, 被告有权行使解除权。因此, 上诉法院支持了被告拒绝接受汽车的行为。2. 从中国法院的司法实践看“选择”规则首先, 据我们观察, 中国法院在判断守约方是否因选择而丧失解除权时, 也会考察守约方是否知晓解除权存在或者至少是导致解除权存在的事实。例如, 最高人民法院在(2018)最高法民终854号案件中认为, “关于目标公司股权收购及股权变动登记, 亿帆鑫富公司已经在媒体上面向社会公众发布公告, 而工商部门的股权变更登记亦具有公示效力, 信业医药公司完全可以从媒体获取收购公告, 或者从工商部门、网络查询获知目标公司的股权变动信息, 知道或应当知道目标公司发生了股权转让事实。何况信业医药公司称在《补充协议》中约定'回转条款’的目的是不放弃重获股权的一切机会, 亦表明信业医药公司对目标公司的股权重组转让事项尤为关注。故信业医药公司所称天康集团公司没有告知, 其不知道股权转让的理由与客观事实不符, 不能成立。”其次, 当事人是否可以因选择继续履行而放弃了解除权, 实际上是在判断选择的清晰程度和明确程度(因为司法总是在探求守约方选择行为的内心真意)。随着程度的变化, 守约方和违约方之间所处的合同地位以及双方利益的天平便开始不断变化。当守约方以书面形式明确表明放弃解除权或明确表明继续履行合同时, 其程度最为明确和清晰。难点在于, 守约方在违约方违约后通过其行为表明交易可能继续履行时, 法院难以判断守约方的内心真意为何——究竟是放弃解除权而继续履行, 还是给予一定的宽限期而并未放弃解除权。在司法实践中, 中国法院对此态度不一, 试举几例如下:(1) 守约方以自己的履行行为表明选择继续履行合同, 放弃解除权比如, 最高人民法院在(2019)最高法民终230号案件中认为, “在《财务尽职调查报告》作出后, 甘肃华慧能公司若认定目标公司资产不实、股东瑕疵出资可通过终止合同来保护自己权利。但甘肃华慧能公司并未实际行使该项合同权利, 其在《财务尽职调查报告》作出后, 明知目标公司实收资本与注册资本不符, 仍选择继续支付股权转让款, 应视为其对合同权利的处分。甘肃华慧能公司虽然认为在曾雷出资不实的情况下, 其有权选择何时终止合同, 其拒付剩余股权转让款是以实际行动终止合同, 但鉴于本案目标公司股权已经实际变更, 甘肃华慧能公司虽然以终止合同提出抗辩, 但并不符合法定合同解除条件, 对其主张本院不予支持。”再比如, 最高人民法院在(2018)最高法民终854号案件中认为, “从诚实信用原则及维护交易安全角度, 通常也应首选继续履行合同, 支付全部价款, 而不是解除合同。在合同约定的解除条件成就与违约责任之间, 解除权人应当就解除合同还是继续履行择其一行使, 解除权人既然选择了继续履行合同, 就意味着其放弃解除合同。若解除权人接受了相对方的履行, 还允许其享有解除权, 无疑将损害相对人的利益, 违反合同法规定的诚实信用原则。特别是公司的股权交易及工商登记具有公示效力, 第三人已经对此产生信赖。信业医药公司已将其股权转让过户给天康集团公司, 天康集团公司业已将受让股权转让给第三人, 第三人已接受经营目标公司。从保护善意第三人合法交易行为, 维护市场经济秩序考量, 信业医药公司主张解除合同, 返还股权的请求亦不应得到支持。”(2) 守约方要求违约方继续履行合同, 并不视为放弃合同解除权广州市中级人民法院在(2018)粤01民终5791号案件中认为, “关于庄婉珑提出双方签订《和解协议》视为放弃合同解除权的意见, 经查, 该和解协议明确原签订的合同继续履行, 双方仅就付款时间进行了变更, 并未明确表示放弃解除合同的权利, 据此, 庄婉珑认为南英公司放弃解除权的意见于法无据, 此后, 庄婉珑又未按《和解协议》约定的时间付款, 再次违约, 南英公司行使解除权并无不当。”武汉市中级人民法院在(2018)鄂01民终2722号案件中认为, “案涉租赁合同约定了2016年3月1日、2016年3月31日和2016年4月30日数个时间节点, 仙桃天下公司虽未按照上述时间节点履行合同义务, 根据《租赁合同》'乙方必须在2015年3月31日前将上述相关设计建议全部交付给甲方’的约定, 港联公司亦存在迟延提交租赁场所公共区域装修设计建议的违约行为。但双方在迟延发生后仍继续沟通, 表明仙桃天下公司和港联公司当时均有意促成合同继续履行。而仙桃天下公司在并无充分证据证明其已具备合同约定的租赁场所交付条件的情况下, 于2016年7月15日向港联公司发出工作联系函, 以2016年5月27日已取得竣工验收备案证, 达到交房条件为由, 要求港联公司接受房屋并限期开业, 系以自己的行为表明不再按合同约定履行义务, 构成根本违约。港联公司根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定行使法定解除权, 于法有据。……案涉租赁合同并未存在上述解除权消灭的情形, 一审法院认定港联公司在2016年5月1日、31日取得解除权, 港联公司在解除合同的条件成就后, 未选择解除合同, 而是要求仙桃天下公司继续履行合同, 从而意味着放弃了选择行使解除权不当, 本院予以纠正。”在此问题上, 普通法也试图对两者的模糊地带进行区分。例如, 普通法认为, 如果守约方的行为仅仅只是抗议违约行为或者是请求救济并不足以表明选择继续履行而放弃解除权的真实意愿[41], 因为并不能强求守约方在知晓解除权存在的情况下立刻要求解除, 应给予其一定的合理期限去行权。[42]相比较而言, 中国法院的司法路径更倾向于从整个交易结果的角度判断此类行为是否应被视为明确表明要求对方继续履行从而放弃了解除权。换言之, 中国法院在难以凭借充足的证据来论证守约方是否真的以行为表明选择继续履行放弃解除权的情况下, 先假定守约方放弃了解除权而给予违约方重新履约的机会。那么, 在违约方履约完毕或者履行完毕主要合同义务的情况下, 基于尊重交易、保护交易秩序需要, 法院会肯定之前的假定并认为守约方已经通过行为选择了继续履行, 因此放弃了解除权, 且在重新给予违约方履行机会的情况下, 违约方也并没有再次违约行为从而使得解除权回复。3. 本案情况当2012年8月27日, 信达投资向庄胜发出《关于转让信达置业部分股权的征询意见函》, 告知庄胜其拟在产权交易市场挂牌转让所持有的信达置业股权时, 庄胜便可以选择继续履行合同或者直接请求解除合同。2012年8月29日, 庄胜复函信达投资, 认为信达投资拟挂牌转让项目公司股权的行为是公开的和明示的单方撕毁双方达成及参与的相关系列协议的表示。然而该等行为仅只是抗议违约行为, 难以认定庄胜在该时间结点已经做出了选择。此后一年多时间里, 并未显示庄胜有其他明确表示继续履行合同或请求解除合同的表示。但是我们认为, 结合上述分析, 有以下几个方面, 可以在认定庄胜是否做出选择时特别考虑:第一, 庄胜在具备解除事由后, 持续地获取“合同利益”。根据公开资料显示, 中信国安入场受让股权背后的商业考虑在于, 其是一家具备房地产开发能力的公司。信达投资在处理完合作协议下的债务重组后, 未能有效地开发其接手的庄胜二期A-G地块。事实上, 在中信国安入股项目公司后, 中信国安迅速投入了大量人力物力财力, 推进拆迁工作和区域环境改善工作, 最终完成了该地块上的拆迁工作, 并取得新四证, 完成开发, 使得庄胜二期A-G地块的商业价值显著提升。根据前述普通法下ARP Films, Inc. v Marvel Entertainment Group, Inc.案件[43]的原则, 庄胜作为持有项目公司20%股权的小股东, 未及时提起解除合同的诉讼, 也未明确在项目公司决策过程中反对项目公司的土地开发工作或发布相关公告, 而是静待中信国安为土地增值投入各种资源, 相当于沉默地接受了《合作框架协议书》下的“合同利益”。该等行为虽然表面上是一种不作为或沉默, 但可能被认定为解除权人选择继续履行合同的意思表示。第二, 即使在信达投资挂牌转让项目公司股权之时, 因庄胜的不作为无法准确认定庄胜是否做出了选择, 但是中信国安代替信达投资持续推进项目开发, 以及承诺维护庄胜在项目公司持有20%的股权, 《合作框架协议书》的整体目的已经基本实现, 应认定为庄胜不具备新的解除权。特别是, 2013年5月10日, 信达置业致庄胜《关于办理股权登记事宜的告知函》。内容是: 庄胜二期A-G地块危改项目经市发改委、住建委会签审批, 已于4月2日获得了项目开发立项的核准批复。至此, 信达投资关于配合庄胜办理股权登记的义务已经在股权转让后得到履行。我们也注意到, 有法官撰文指出, 何时行使解除权是一种策略性安排, 也是解除权人的权利。因为守约方对交易进程的认识也有个逐步的过程, 在刚逾期时接受部分履行, 可能是在等待, 或是期待对方继续履行。[44]但庄胜未在2013年5月10日前明确做出选择, 国安代替信达投资积极履行了《合作框架协议下》的义务, 并且国安已经履行完毕了庄胜的义务, 庄胜都没有反对, 此时不应准予庄胜在此后继续行使解除权。四禁反言(estoppel)与解除权消灭下面我们将结合普通法下的“禁反言”规则对本案展开分析。1. 普通法下的禁反言(estoppel)规则普通法下, 解除权消灭制度下另一个重要的规则是“禁反言”, 是指享有解除权的一方明确以言行承诺将不会行使解除权, 另一方因信赖此种承诺而为一定行为或不为一定行为, 此时再允许解除权人继续行使解除权将导致不公, 因此解除权人将被禁止行使解除权。[45](1) 构成要件普通法体系下, “禁反言”需满足三个要件: (1) 守约方必须做出某种承诺(或表示); (2) 该种承诺(或表示)必须是明确的; (3) 违约方必须因信赖此种承诺(或表示)而为或者不为某种行为。[46]对于第一项构成要件, 一般认为需要存在相应的承诺(或表示), 以表明将不按照合同之约定行使权利。在司法实践中, 承诺(或表示)可以明示作出, 也可以以相关方的行为默示作出。比较典型的案例如Hughes v Metropolitan Railway。[47]在该案中, 房东与房客在租房契约中约定, 若房屋出现损坏, 在一定期限内房客未进行修理的, 房东有权收回房屋。后在符合合同约定的情形发生时, 房东发送通知给房客, 要求其在六个月内完成房屋修理, 并在之后与房客就出售该房屋进行协商。后协商破裂, 房东遂以超过六个月未完成修理要求收回房屋。英国法院驳回了房东的请求, 并认为房东与房客协商房屋买卖的行为应被视为房东对于附条件的收回请求权的放弃。对于第二项构成要件, 普通法司法实践认为, 承诺(或表示)必须明确。[48]设定这一要件的目的在于防止因为守约方的轻微疏忽(比如在合同的某个时点未要求另一方严格履行合同)或者因为守约方的宽容就让守约方失去了其合同项下的合法权利。如在Scandinavian Trading Tanker Co AB v Flota Petrolera Ecuatoriana案[49]中, 法庭认为, 船东对于租客延迟支付租金的默许并不意味着船东丧失了要求收回船只的请求权, 因为船东从未以明示或者暗示的方式放弃要求准时支付租金的要求。对于第三项构成要件, “禁反言”与“选择”的主要区别之一在于, 违约方需对该承诺(或表示)存有信赖。[50]在Hughes v Metropolitan Railway案件[51]中, 当房东与租客就买卖房屋进行协商时, 可以认为房东默认了修缮期间的经过, 因而租客对此保有信赖利益。信赖之所在, 即“禁反言”原则之所在。在Scandinavian Trading Tanker Co AB v Flota Petrolera Ecuatoriana案件[52]中, 租船人未按时交付租金的情况下尽管船主并未反对, 但并不意味着租船人对此存有信赖。进一步, 对于信赖要件, 普通法的司法实践也有观点认为, 仅有违约方的信赖并不足够, 还需要伴随一定程度的损害。在The Post Chaser案件中[53], 卖方未根据CIF合同规定按时申报船舶。买方对此没有提出任何异议, 后来却要求卖方出示装运单据。虽然买方的此项要求可以理解为一项明确的承诺, 表明他不打算行使权利, 但卖方并没有表现出必要的信赖。在本案中, 卖方对于买方的信赖仅仅表现为卖方的行为与买方的表示相一致, 但是卖方实际上并未遭受损失, 因此买方的 “反言”并未带来不公平的结果。一般而言, 如果争议方没有受到损害, 则对另一方而言, 违反其承诺并不是不公平的。(2) 法律效果禁反言原则的法律效果在于, 考虑到双方之间的交易已经发生, 在可能引发不公平结果的情况下, 原本享有解除权的一方当事人不得行使其解除权。这需要考虑两个层面的问题: (1) 在何时允许一方当事人行使其解除权被认为是不公平的?(2) 在何种程度允许相关当事人向后恢复其合法权利?对于第一个问题, 在通常情况下, 在他人已对行为人所做出的承诺产生信赖的情况下, 行为人违背其承诺显非公平。[54]对于第二个问题, 在违约方因信赖守约方且受有损害的情况下, 允许守约方违背其承诺而解除合同显非公平。但是在违约方信赖守约方而没有遭受损害的情况下, 允许守约方违背其承诺而解除合同则是公平的。[55](3) “选择”与“禁反言”的区别Goff勋爵在Motor Oil Hellas Refineries SA v Shipping Corp of India案件[56]中指出, “选择”与“禁反言”规则存在重大的差别[57]:第一, “选择”着意于守约方的行为, 即守约方需在继续履行和解除合同两种权利之中择一行使, “禁反言”则关注违约方的行为。第二, “选择”无需证明违约方存有信赖, 但是信赖是“禁反言”的核心要素。第三, “选择”需证明守约方知晓解除权, 或至少知晓导致解除权产生的事实, 但是“禁反言”无此要求。第四, “选择”在法律效果上是解除权消灭, 是终局的, “禁反言”一般而言在法律效果上只是暂时中止。但是在实践中, “选择”和“禁反言”的差别很小。“选择”只有在特定违约行为中才是不可撤回的、终局的, 解除权人可以在“选择”之后, 基于违约方嗣后新的违约行为或者违约方持续的违约行为行使解除权。[58]同时, 在“禁反言”规则中, 如果允许解除权人撤回放弃解除权的意思对于另一方是不公平的情况下, “禁反言”在法律效果上就不是暂时中止, 而是永久性地禁止行使解除权。[59]因此, 在普通法下一些案件中也同时引用两者。[60]2. 从中国法院的司法实践看“禁反言”规则首先, 根据我们的观察, 不同于普通法体系下明确区分“选择”规则和“禁反言”规则的做法, 中国法院在司法实践中并不区分“选择”和“禁反言”。中国法院一般在论述守约方是否放弃解除权时, 会将“禁反言”项下的“信赖利益”作为参考因素之一或以诚实信用原则进行说理。换言之, 中国法院常将两者的适用交织在一起。例如, 海南省第一中级人民法院在(2016)琼96民终334号案件中认为, “解除权条件成就后, 上诉人没有明确向被上诉人表明拒绝继续履行合同的意思, 及时腾退房屋, 而是继续占有使用房屋, 与被上诉人就逾期交房及逾期办证问题达成和解, 收取被上诉人支付的补偿款62000元的行为, 使合同的相对方有正当理由信赖上诉人已放弃解除权, 愿意继续履行合同。加之上诉人于2012年11月8日接收房屋, 占有使用该房屋至今已逾3年, 房屋的所有权也已登记至上诉人名下, 如解除合同, 将会导致当事人之间利益的严重失衡, 也违背合同法鼓励交易的原则以及立法目的, 违背诚实信用的原则。因此, 对于上诉人解除合同的主张, 本院不予支持。”又如, 在(2015)穗中法民五终字第5902号案件中, 一审广州市番禺区人民法院认为, “冼锋虽未依约按期办理涂销抵押及过户手续, 但姚彩霞在明知冼锋已违约的情况下, 仍与冼锋签订补充协议, 将付款方式由按揭付款转换成一次性付款, 并支付了商铺售房款、缴纳了相关的办证费用, 即表明了其同意继续履行合同的意愿。冼锋基于信赖利益, 继续履行其义务, 将涉讼商铺过户至姚彩霞名下, 姚彩霞亦已于2012年3月25日签收了涉讼商铺的房地产权证, 涉讼商铺交易现已基本完成, 姚彩霞此时要求解除合同, 违背商事合同交易效率、交易安全的原则。”二审广州市中级人民法院支持了一审判决。禁反言并不重视解除权人主观心态, 唯在乎解除权人客观行为使债务人产生之信赖。换言之, 在解除权尚未产生之前, “禁反言”便可以产生信赖利益。例如, 在前述Hughes v Metropolitan Railway案件[61]中, 房东给予租客六个月的房屋修缮期, 在修缮期内房东的解除权并未产生, 在此期间内房东与租客就房屋买卖事宜进行协商, 会使得租客产生不必严格遵守六个月修缮期的信赖。因而在六个月期满后房东也不得行使解除权。其次, 目前中国大多数法院在认定违约方存在信赖利益的情况下, 守约方的解除权彻底消灭。例如, 最高人民法院在(2020)最高法民终199号案件中认为, “从涉案《合作开发合同书》的约定内容看, 南通华晋公司不仅负有向军威公司支付合作开发费用的义务, 还负有指定施工单位、投资参与涉案项目开发建设等义务。从维护市场经济秩序考量, 军威公司应在合同约定的解除权形成后的一定期限内及时行使合同解除权, 避免其与南通华晋公司之间的合同关系处于长期不确定状态, 影响经济秩序稳定和交易安全。但军威公司自2014年7月起至2017年9月22日发出《解除合同通知书》止, 长达3年多的时间内, 并未行使合同解除权, 反而于2014年8月1日为南通华晋公司办理了A座《建设工程规划许可证》, 于2015年9月11日为南通华晋公司办理了A座《建筑工程施工许可证》, 于2015年9月28日办理了《商品房预售许可证》。军威公司上述履行行为已使南通华晋公司产生了信赖利益, 南通华晋公司也正是基于对涉案《合作开发合同书》的约定以及军威公司上述行为的信任, 才对涉案A座办公楼实施建设行为。在涉案A座办公楼已经封顶的情况下, 军威公司才提出解除涉案合同, 显然已经超出了合理期限。”也有部分法院认为, “禁反言”的情况下并非是彻底消灭了守约方的解除权, 而是在一定期限内不得行使。例如, 上海市第一中级人民法院在(2012)沪一中民四(商)终字第1994号案件中认为, “A公司依约已享有合同的解除权。此后双方又签订了《补充协议》及《会议纪要》, 此举应当认为A公司暂时放弃了对上述解除权的行使而选择与B公司继续履行合同。2012年4月27日, A公司以《补充协议》及《会议纪要》签订之前B公司存在违约行为以及《会议纪要》签订后B公司整改不力为由, 再次要求解除合同。B公司收到解除函后未在合理期限内提起司法确认解除效力之诉, 后又主动撤离经营场所。原审法院基于本案的具体事实, 认定双方的合同于2012年6月26日实际解除并无不当。”在上述案件中, 二审法院并没有认为因为违约方存有信赖利益就认定守约方彻底丧失了解除权, 而是认定守约方只是暂时放弃了解除权, 在解除事由并没有消除的情况下, 守约方仍可以再次行使解除权。换言之, 守约方只是因为违约方存有信赖利益, 而在一定合理期限内不得行使解除权, 并非永久性地丧失了解除权。最后, 据我们观察, 最高人民法院在认定违约方存在信赖利益的情况下, 认为守约方与违约方通过合意变更约定解除权条款的方式而彻底消灭了解除权。但是也赋予当事人基于新合同行使解除权的机会。例如, 最高人民法院在(2016)最高法民终639号案件中认为, “在合同约定解除条件成就的情况下, 金晖公司继续办理昌华煤矿灾害治理相关审批手续, 李苏、张瑞在大部分审批手续办理完毕后应金晖公司要求继续支付相关审批费用, 应视为对金晖公司继续履行治理工程报批行为的认可和接受, 且之后张凯还以李苏、张瑞名义陆续从正晖火区综合治理项目部支取部分款项用于占地补偿以及工程治理。李苏、张瑞的上述行为足以使金晖公司有正当理由信赖李苏、张瑞不再行使《承包协议》第七条第4项约定的合同解除权, 而愿意继续履行合同。双方以实际履行行为变更了《承包协议》第七条第4项关于合同解除的约定, 李苏、张瑞据此享有的约定解除权相应灭失。”最高人民法院进一步认为, “李苏、张瑞可给予金晖公司一定的合理期限, 催告其限期办理昌华煤矿治理工程开工许可手续以及协调续办昌华煤矿采矿许可证, 逾期依然不能获得开工许可以及采矿许可证, 李苏、张瑞有权依法解除《承包协议》。”由此可见, 中国法院在认定相对人产生信赖对于行使解除权的影响进行说理时或多或少与普通法下的“禁反言”(estoppel)制度有异曲同工之妙。3. 本案情况庄胜在信达投资转让项目公司股权后的行为是否可以在“禁反言”规则下以国安产生信赖为由, 被认定为放弃解除权?我们认为, 根据上述理论与司法实践的做法, 可以着重从以下几点进行分析:第一, 庄胜可能以沉默做出了放弃解除权的表示, 出现了相互矛盾的行为。庄胜持有项目公司20%股权, 未及时提起解除合同的诉讼, 也未明确在项目公司决策过程中反对项目公司的土地开发工作或发布相关公告, 而是静待中信国安为土地增值投入人力物力, 享受土地增值带来的收益。普通的沉默行为固然没有任何法律意义, 但长时间的沉默并持续接受合同履行带来的合同利益已构成与解除权的行使相矛盾的行为。第二, 国安对于庄胜长时间的沉默已经形成信赖。虽然庄胜曾复函信达投资, 认为信达投资拟挂牌转让项目公司股权的行为是公开的单方撕毁双方达成及参与的相关系列协议的表示, 但在此后国安已着手土地开发事宜的很长一段时间内, 庄胜并没有表现出强烈的反对, 而是任凭国安继续投入百亿资金以及大量人力开发项目。项目公司此后也获取了项目开发立项的核准批复, 在工商登记上已无障碍。在此种情况下, 庄胜作为纯粹的利益获得者, 国安有正当理由相信庄胜不会再行使解除权。并且由于国安的开发行为, 案涉地块已经完成了开发, 且实现了大幅度增值, 如果此时允许庄胜解除合同, 对于稳定既有的交易秩序也是不利的, 有悖诚实信用原则。综上, 庄胜在本案中即便拥有解除权, 考虑到其在信达投资进行股权转让后的长时间内怠于行使权利, 而国安基于庄胜的不作为产生信赖, 并继续履行合同下的义务, 对土地的开发持续投入各种资源。此时再允许庄胜行使解除权, 直接获取已获增值的地产项目有违诚实信用原则, 应根据“禁反言”规则, 认定庄胜不得行使解除权。五总结解除权消灭制度从原理上刻画了保护相对人利益、稳定交易秩序的深刻影像。无论设定一个固定的除斥期间, 认为超过该期间, 即丧失权利, 还是动态地考察解除权人是否存在以行为接受了相对方的实际履行而放弃了解除权, 还是基于相对人的信赖必须要保护的原则从而阻止解除权的行使, 在一定意义上都展现了权利不得滥用, 权利需以诚实信用方式行使的思想。在本案中, 庄胜在长达一年的时间里未行使解除权, 也没有采取任何法律行动驱逐国安或者阻止国安投入百亿资金和大量人力物力财力完成项目立项、拆迁和办理新四证的开发工作, 例如在2012年8月27日收到信达投资拟转让股权的函件时, 庄胜就应该立即起诉信达投资和国安, 请求法院认定股权转让协议无效, 并且采取行为保全措施。庄胜深知, 国安此举会使得项目大幅度升值, 因此故意沉默不语, 静待项目升值, 默默享受土地收益之时, 再以所谓信达投资的违约行为解除合同, 一举赶走新老大股东。这无论从解除权的除斥期间、选择还是禁反言的角度都可以认定为庄胜放弃了解除权, 选择了继续与新的合同主体国安履行《合作框架协议书》。由此, 即便庄胜所主张的解除权成立, 其解除合同的权利也已经消灭。向下滑动查看注释[1]  根据最高人民法院的主流观点, 法院可依职权主动审查以确定除斥期间是否届满。比如, 最高人民法院在(2018)最高法行申3311号案件中指出, “所谓除斥期间, 是指法律对某种权利规定的存续期间, 主要适用对象为形成权, 如撤销权、追认权等, 其制度目的在于督促权利人尽快行使权利, 以维护交易秩序和合同的稳定性。除斥期间与诉讼时效在制度设计上虽具有一定共性, 但也存在不同之处, 比如人民法院可依职权主动审查以确定除斥期间是否届满。”[2]  解除权是否产生的问题, 一审、二审和再审法院进行了充分讨论, 但是解除权是否消灭的问题由于信达未提出而被忽略了。因此, 本系列文章首先就这一被忽略的问题展开分析, 后续针对解除权是否产生进行分析。[3]  郑玉波: 《民法债编总论》(修订二版), 陈荣隆修订, 中国政法大学出版社2003年版, 第339-341页; 邱聪智: 《新订民法债编通则(下)》(新订二版), 姚志明修订, 承法数位文化有限公司2014年版, 第189-190页; 林诚二: 《债法总论新解——体系化解说(下)》, 瑞兴图书股份有限公司2009年版, 第299-300页; 陈自强:《违约责任与契约解消》(增订二版), 元照出版有限公司2018年版, 第221-222页。[4]  要求违约方催告解除权人行使解除权的实例非常之少, 据高丰美老师、丁广宇法官的统计, 截止2019年, 在36个统计案例中, 仅在3个案例中违约方催告了解除权人。请见高丰美、丁广宇: 《合同解除权行使“合理期限”之司法认定——基于 36 份裁判文书的分析》, 载《法律适用》2019 年第 22 期, 第89页。[5]  韩世远: 《合同法总论》(第四版), 法律出版社2018年版, 第694页。[6]  韩世远: 《合同法总论》(第四版), 法律出版社2018年版, 第693页; 王泽鉴: 《民法学说与判例研究》(重排合订本), 北京大学出版社2015 年版, 第232页。[7]  [德] 迪特尔·施瓦布: 《民法导论》, 郑冲译, 法律出版社2006 年版, 第182 页。[8]  [德] 卡尔·拉伦茨: 《德国民法通论》(上册), 王晓晔等译, 法律出版社2003 年版, 第309-311 页。[9]  王泽鉴: 《民法学说与判例研究》(重排合订本), 北京大学出版社2015 年版, 第234 页。[10]  选择(election)规则也被称之为确认(affirmation)规则。See Edwin Peel, Treitel on the Law of Contract (Sweet & Maxwell, 15th ed., 2020), at p. 1014. “He is then said to have waived his right to terminate, or to have elected to affirm the contract. Such waiver in the sense of election is referred to hereafter as 'affirmation’.” See also, Andrew Burrows, A Restatement of the English Law of Contract (Oxford University Press, 2nd ed., 2020), at p. 11. “An innocent party who elects not to terminate is said to affirm the contract (also sometimes referred to as a 'waiver’ of one’s right to terminate).” Hugh Beale, Chitty on Contracts (Sweet & Maxwell, 32nd ed., 2017), at § 24-003. “Where the innocent party, being entitled to choose whether to treat the contract as continuing or to accept the repudiation and treat himself as discharged, elects to treat the contract as continuing, he is usually said to have 'affirmed’ the contract.”[11]  也有法官将禁反言称为“因宽限而放弃” (Waiver by Forbearance), see Kammins Ballrooms Co Ltd v Zenith Investments (Torquay) Ltd [1971] AC 850 (HL) 877–8 (Lord Pearson).[12]  J. W. Carter, Carter's Breach of Contract (Hart Publishing, 2nd ed., 2018), at p. 493-514. See also, John E Stannard, David Capper, Termination for Breach of Contract (Oxford University Press, 1st ed., 2014), at p. 114-130.[13]  Edwin Peel, Treitel on the Law of Contract (Sweet & Maxwell, 15th ed., 2020), at p. 1013. “It has been suggested that the choice conferred on the injured party by the right to terminate should be equated to the exercise of contractual discretion seen in a number of cases and therefore subject to an implied term that it must be exercised in good faith for the purpose for which it was conferred, and not arbitrarily, capriciously or irrationally.”[14]  《合同法》第九十五条第一款规定, “法律规定或者当事人约定解除权行使期限, 期限届满当事人不行使的, 该权利消灭。”[15]  《合同法》第九十五条第二款规定, “法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限, 经对方催告后在合理期限内不行使的, 该权利消灭。”[16]  高丰美、丁广宇: 《合同解除权行使“合理期限”之司法认定——基于 36 份裁判文书的分析》, 载《法律适用》2019 年第 22 期, 第98页。[17]  黄薇主编: 《中华人民共和国民法典合同编释义(上)》, 法律出版社2020年版, 第235页。[18]  崔建远、吴光荣: 《我国合同法上解除权的行使规则》, 载《法律适用》2009年第11期, 第17页。[19]  高丰美、丁广宇: 《合同解除权行使“合理期限”之司法认定——基于 36 份裁判文书的分析》, 载《法律适用》2019 年第 22 期, 第89页。[20]  全称为: 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2003)。[21]  请见陕西省高级人民法院(2020)陕民申1525号案件; 吉林省高级人民法院(2016)吉民终344号案件。值得说明的是, 吉林省高级人民法院在(2016)吉民终344号案件中认为, “《合同法》第九十五条关于合同解除权行使期限的规定, 正是为避免合同当事人权利义务关系长期处于不确定状态而确立了解除权行使受合理期限规制的原则。但该条款并未明确法律没有规定或当事人没有约定解除权行使期限情况下, 解除权行使的合理期限。因此, 应依据目前立法精神及司法规范填补立法的缺陷。《商品房买卖合同解释》第十五条第二款规定, 法律没有规定或者当事人没有约定, 经对方当事人催告后, 解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的, 解除权应当在解除权发生之日起一年内行使; 逾期不行使的, 解除权消灭。虽然此司法解释调整的是商品房买卖合同关系, 但是买卖合同为有偿交易的典型, 其规则对一般有偿交易关系具有普遍指导性, 对本案可类推适用。”[22]  请见最高人民法院(2019)最高法民申4462号案件; 最高人民法院(2018)最高法民申4613号案件。[23]  范纪强: 《无催告情形下合同解除权的消灭》, 载《人民司法･案例》2019年第8期, 第54、84页。[24]  万方: 《股权转让合同解除权的司法判断与法理研究》, 载《中国法学》2017年第2期, 第269页。[25]  万方: 《股权转让合同解除权的司法判断与法理研究》, 载《中国法学》2017年第2期, 第274页。[26]  我们注意到, 在该案中, 一审安徽省高级人民法院以双方结算完毕股权转让款之日起算解除权行使的期限为四个月, 并认为解除权人在合同履行完毕后的四个月内行使解除权显然超过合理期限。但是二审最高人民法院认为从目标公司重组完成之日起算解除权行使的期限为八个月, 此时解除权人行使解除权已经超过了合理期限。[27]  例如, 陕西省高级人民法院在2020年6月24日判决的(2020)陕民申1525号案件中认为, “《中华人民共和国合同法》第九十五条规定表明合同解除权应当受法律规定或者当事人约定期限的限制, 在没有规定和约定的情况下也应在对方催告后的合理期限行使, 否则权利消灭。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定进一步表明, 在既无规定和约定, 也无对方催告的情形下, 解除权应当在解除权发生之日起一年内行使, 否则权利消灭。以上说明法律规定合同解除权这一由当事人单方行使的形成权, 有除斥期间的限制, 逾期不行使则权利消灭。”[28]  《民法典》第一百九十九条规定: “法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间, 除法律另有规定外, 自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算, 不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。存续期间届满, 撤销权、解除权等权利消灭。”[29]  Parbulk II A/S v Heritage Maritime Ltd SA [2011] EWHC 2917 (Comm), [2012] 1 Lloyd’s Rep 87, para 94.[30]  J. W. Carter, Carter's Breach of Contract (Hart Publishing, 2nd ed., 2018), at p. 496. “Given the discussion above, the two essential elements of election are: (1) unequivocal words or conduct evincing an election; and (2) sufficient knowledge.”[31]  Motor Oil Hellas Refineries SA v Shipping Corp of India [1990] 1 Lloyd’s Rep 391 (HL). See also, Peyman v Lanjani [1985] Ch 457, CA.[32]  Edwin Peel, Treitel on the Law of Contract (Sweet & Maxwell, 15th ed., 2020), at p. 1017. “The operation of affirmation, estoppel and total waiver each depend on a 'clear and unequivocal representation’…Affirmation also requires 'an unequivocal act or statement’ by which the injured party clearly indicates that he intends, not to terminate, but to affirm, the contract.” See also, Hugh Beale, Chitty on Contracts (Sweet & Maxwell 32nd ed., 2017), at § 24-003. “Affirmation may be express or implied. It will be implied if, with knowledge of the breach and of his right to choose, he does some unequivocal.”[33]  J. W. Carter, Carter's Breach of Contract (Hart Publishing, 2nd ed., 2018), at p. 505-506. “There is little difficulty if the promisee expressly states that the contract is 'affirmed’ or otherwise engages in conduct signifying a conscious decision to continue with performance of contract. Similarly, obtaining an order for specific performance of a contract is an express election to continue performance.”[34]  John E Stannard, David Capper, Termination for Breach of Contract (Oxford University Press, 1st ed., 2014), at p.115. “In some situations the innocent party may indicate in so many words that the contract is being affirmed; in others his or her conduct will be consistent only with affirmation, as where he or she requests a decree of specific performance, or demands that the other party perform obligations arising after the right to terminate comes into existence.”[35]  Wiluszynski v Tower Hamlets LBC [1989] ICR 493 (CA) 403.[36]  In re Argiannis 156 B.R. 683 (1993).[37]  Vitol Sa v Norelf Ltd (The Stanta Clara) [1996] AC 800 (HL).[38]  Hallinan v Republic Bank & Trust Co., 519 F. Supp. 2d 340. See also, J. W. Carter, Carter's Breach of Contract (Hart Publishing, 2nd ed., 2018), at p. 506. “Clear cases of unequivocal conduct involve the demand and acceptance of the benefit of the promisor’s performance following accrual of the right to terminate.”[39]  ARP Films, Inc. v Marvel Entertainment Group, Inc., 952 F.2d 643 (1991).[40]  Charles Richards Ltd v Oppenhaim [1950] 1 KB 616 (CA).[41]  John E Stannard, David Capper, Termination for Breach of Contract (Oxford University Press, 1st ed., 2014), at p.117. “Merely protesting about the breach, or even demanding that it be remedied, will not necessarily amount to an unequivocal election to affirm.”[42]  J. W. Carter, Carter's Breach of Contract (Hart Publishing, 2nd ed., 2018), at p. 507-508. “Second, the promisee must be confronted by facts which require the promisee to choose between termination and continuing with performance. Therefore, a promisee is not obligated to elect to terminate immediately on becoming aware of a right to terminate, or aware of the circumstances which as a matter of law give rise to the right.”[43]  ARP Films, Inc. v Marvel Entertainment Group, Inc., 952 F.2d 643 (1991).[44]  郑重: 《守约方接受部分履行不宜直接认定放弃解除权——上海高院裁定郭某等诉张某房屋买卖合同纠纷案》, 载《人民法院报》2019年8月22日, 第007版。[45]  Motor Oil Hellas (Corinth) Refineries SA v Shipping Corp of India (The Kanchenjunga) [1990] 1 Lloyd S Rep 391 (HL) 399.[46]  John E Stannard, David Capper, Termination for Breach of Contract (Oxford University Press, 1st ed., 2014), at p.118. “The three crucial requirements here are as follows: (1) there must be some kind of representation by the innocent party, (2) it must be unequivocal, and (3) the party in default must have acted (or refrained from acting) in reliance on that representation.” Cf., J. W. Carter, Carter's Breach of Contract (Hart Publishing, 2nd ed., 2018), at p. 466. “Three elements must be established in order for a promisee entitled to elect to terminate the performance of a contract for breach or repudiation to be estopped from exercising the right to terminate: (1) a clear and unequivocal representation or promise inconsistent with exercise of the right to terminate, or to the effect that the right will not be exercised; (2) reasonable reliance by the promisor; and (3) unconscionable conduct.”[47]  Hughes v Metropolitan Rly (1877) 2 App Cas 439 (HL).[48]  J. W. Carter, Carter's Breach of Contract (Hart Publishing, 2nd ed., 2018), at p. 467. “Unless a clear and unequivocal representation or promise is established, a promisee will not be disentitled by estoppel to terminate the performance of a contract.”[49]  Scandinavian Trading Tanker Co AB v Flota Petrolera Ecuatoriana (The Scaptrade) [1981] 2 Lloyd’s Rep 425.[50]  Edwin Peel, Treitel on the Law of Contract (Sweet & Maxwell, 15th ed., 2020), at p. 1016, 1020. “We saw in Ch.3 that waiver by estoppel operates only where the party to whom the representation was made has acted in reliance on that representation. There is no such requirement for the operation of affirmation.”[51]  Hughes v Metropolitan Rly (1877) 2 App Cas 439 (HL).[52]  Scandinavian Trading Tanker Co AB v Flota Petrolera Ecuatoriana (The Scaptrade) [1981] 2 Lloyd’s Rep 425.[53]  [1981] 2 Lloyd’s Rep 425.[54]  John E Stannard, David Capper, Termination for Breach of Contract (Oxford University Press, 1st ed., 2014), at p.121. “Normally it would be inequitable to allow someone to go back on a promise or representation he or she has made, especially where that promise or representationhas been acted on by someone else.”[55]  John E Stannard, David Capper, Termination for Breach of Contract (Oxford University Press, 1st ed., 2014), at p.121. “Where the party in default has incurred some degree of detriment it will generally not be equitable to allow the innocent party to resile from that undertaking, but this may not be so where the party in default has not been prejudiced in any way by relying on it.”[56]  Motor Oil Hellas (Corinth) Refineries SA v Shipping Corp of India (The Kanchenjunga) [1990] 1 Lloyd S Rep 391 (HL) 399.[57] 卡特教授认为选择(election)规则与禁反言(estoppel)规则存在两处相同之处, 即均要求有清晰无误、明确的语言或者行为以及不需要对价。同时认为, 两者存在五处不同之处, 限于篇幅, 不再展开。具体请见: J. W. Carter, Carter's Breach of Contract (Hart Publishing, 2nd ed., 2018), at p. 512-514.[58]  Yukong Line of Korea v Rendsburg Investments Co of Liberia [1996] 2 Lloyd’s Rep. 604 at 607. See also, Lee Mason, Contract Law in Hong Kong (Sweet & Maxwell, 1st ed., 2011), at p. 345-346. “Generally, the non-breaching party’s decision to affirm the contract will be irrevocable so that he cannot change his mind in the period between affirmation and the date when performance is due. …However, where there is a continuing breach (i.e. continuing after affirmation), the earlier affirmation will not prevent the non-breaching party from choosing to terminate in the period prior to the date set for performance.”[59]  Edwin Peel, Treitel on the Law of Contract (Sweet & Maxwell, 15th ed., 2020), at p. 1016. “Conversely, estoppel will have a permanent effect in cases where it would be inequitable to allow the injured party to retract his waiver.”[60]  Edwin Peel, Treitel on the Law of Contract (Sweet & Maxwell, 15th ed., 2020), at p. 1016. “[I]n some cases both may be applicable, but in others it will only be possible to invoke one or the other.”[61]  Hughes v Metropolitan Rly (1877) 2 App Cas 439 (HL).作者:

秦悦民 合伙人86 186 2118 789086 21 3135 [e-mail]