民法典实施后，借新还旧，是不是必须注销原抵押登记后重新办理？
▲ 北京九稳律师事务所
借新还旧，是不是必须注销原抵押登记后重新办理？——暨最高院《新担保制度解释》第16条解读！
借新还旧是商业银行等信贷机构在贷款回收过程中经常采用的一种操作方式，是常用的贷款重组手段之一。对于有抵押担保的旧贷款，在办理借新还旧手续时，需不需要将原抵押登记注销后重新办理？如果不注销为旧贷设定的担保物权，当事人约定继续为新贷提供担保是否有效？以上两个问题是很多商业银行关心的问题。
2019年11月9日，最高院公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》【法〔2019〕254号】（以下简称《九民纪要》）第57条曾针对这一问题作出过规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《新担保解释》）第16条第2款也对此问题做出了回应。在本文中，我们将结合《九民纪要》和《新担保解释》的最新规定及相关案例对这一问题进行解读。
备注：本文仅讨论一般抵押，不讨论最高额抵押。
借新还旧，又被称做以贷还贷，一般是指贷款到期后借款人不能按时偿还贷款，贷款人与借款人再签订新的借款合同重新发放一笔贷款用于归还部分或全部原贷款的行为，是商业银行等金融机构常用的贷款重组手段之一。
在以往的司法实践中，对于借新还旧的性质有两种截然不同的观点：
观点1：新债偿还旧债后，旧债的主债权消灭，“借新还旧”交易模式下将导致原债权债务关系消灭，产生新的借贷关系。
此观点为目前的主流观点，主流判决均认为“借新还旧”将导致原债权债务关系消灭，新借款合同签订后产生新的借贷关系。尽管新贷款与旧贷款之间存在牵连，但通过“借新还旧”，新贷款已经偿还了旧债，旧债的主债权消灭。例如，在青岛利群投资有限公司等申请监督一案(详见最高人民法院[2013]执监字第67号。)中，最高院即持此观点。
此观点认为“借新还旧”并存新旧两笔贷款，新贷款的手续必须在旧贷款尚未清偿的情况下办理，若债务人在履行完旧贷的还款义务后才与原债权人签订新的借款合同，此行为不属于“借新还旧”，属于“还旧借新”。
《九民纪要》第57条的规定，“贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。”
《新担保解释》第16条第1款的规定，“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；”
从《新担保解释》和《九民纪要》的措辞来看，最高院目前的态度倾向于观点1。
观点2：“借新还旧”的本质是对旧贷款的一种特殊形式的展期，原债权债务关系继续存续，客观上只是以新贷的形式延长了旧贷的还款期限。
最高人民法院在中国工商银行股份有限公司三门峡车站支行与三门峡天元铝业股份有限公司、三门峡天元铝业集团有限公司借款担保合同纠纷案一案中认为：“借新还旧系贷款到期不能按时收回，金融机构又向原贷款人发放贷款用于归还原贷款的行为。”借新还旧“与贷款人用自有资金归还贷款，从而消灭原债权债务的行为有着本质的区别。虽然新贷代替了旧贷，但贷款人与借款人之间的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷的形式延长了旧贷的还款期限，故”借新还旧“的贷款本质上是旧贷的一种特殊形式的展期”。（详见最高人民法院[2008]民二终字第81号民事判决书）
另外，在辽宁凤凰房产开发有限公司、沈阳东太实业有限公司与被申诉人中国长城资产管理股份有限公司辽宁省分公司借款合同纠纷一案，（沈阳市中级人民法院[2017]辽01民再84号）。在梅河口市农村信用合作联社与郭建华高大华、娄婵媛第三人撤销之诉一案。详见吉林省高级人民法院[2017]吉民申1265号）。在无锡市虎皇漆业有限公司与无锡中能晶科新能源科技有限公司、徐伟等小额借款合同纠纷。（宜兴市人民法院 [2017]苏0282民初10079号）。在含山县利伟华润发超市有限公司、含山县特惠美商贸有限公司等与安徽含山农村商业银行股份有限公司等案外人执行异议之诉一案，（含山县人民法院[2018]皖0522民初1467号）等案件中，法院也是持此类观点。
综上，无论是从最高院的以往的判决情况，还是《新担保解释》和《九民纪要》的最新精神，对于借新还旧的性质，观点1都是目前主流观点。
借新还旧需不需要重新办理抵押登记？
1、对这一问题的初步分析
根据《民法典》第393条第一项的规定，“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭”。
如上所述，观点1是目前的主流观点，按照观点1，“借新还旧”并存新旧两笔贷款，新贷款发放的贷款用于偿还旧贷，一旦借新还旧完成，旧债主债权消灭，主债权消灭，抵押权也一并消灭，在这种情况下原则上需要重新办理抵押登记。
抵押权是一种对世权，其核心效力为优先受偿，优先受偿权对抗的是其他债权人。根据上述规定，原抵押担保的主债权为旧贷款的主债权，银行与借款人一旦协议借新还旧，旧贷款的主债权因为得到清偿而归于消灭，主债权消灭的，相应抵押权也一并消灭。
2、《九民纪要》第57条应该如何理解？
《九民会议纪要》第57条规定：“贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。”
根据《九民纪要》第57条的规定，如果我们把“但当事人约定继续为新贷提供担保的除外”去掉，这和我们上边初步分析部分的结论是一样的，也是观点1下所必然得出的结论。
但为什么57条后面又加上了但当事人约定继续为新贷提供担保的除外”这句话呢？
在人民法院出版社出版的《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》一书中，最高院民二庭认为：
签订借新还旧合同，多数情况下是因为债务人不能按时清偿债务，就此而言，对新贷提供担保的风险远比一般借款合同要大。因此，在旧贷没有物的担保而新贷设定了物的担保，或者旧贷的担保方式与新贷担保方式不一致的情况下，为保障担保人的合法权益，应当课予债务人以告知义务，即告知新的担保人借新还旧的事实。
当然，如果为旧贷提供物的担保的担保人同意继续为新贷提供担保的，即新旧贷系同一物的担保人的，则不论担保人知道或者应当知道，均应对新贷承担担保责任。因为旧贷因借新还旧而消灭，为旧贷提供的担保也跟之消灭，其仅须对新贷承担担保责任，对其并无不公。
结合最高院民二庭的上述解读，笔者对《九民纪要》第57条的理解如下：
1、借新还旧有两笔贷款，新贷款把旧贷款归还后，旧贷款的主债权因为得到清偿而消灭；
2、根据担保的从属性，旧贷款的主债权消灭的，为旧贷设立的担保物权原则上也随之消灭；
3、为旧贷款设立的担保物权因旧贷得到清偿而消灭，贷款人原则上应注销担保物权登记，如未将为旧贷设立的担保物权进行注销登记，贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持。（也就是说，注不注销，旧贷的担保物权都消灭了）
4、上述三点是基本原则，57条最后加了一句话“但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。”
根据该规定，在借新还旧情形下，当事人约定为旧贷设立的担保物权继续为新贷提供担保，旧贷上未注销登记的担保物权仍然可以担保新贷，有专家将这一规则界定为“登记流用”。为什么这么规定，主要是基于以下考虑：
第一，在借新还旧情形下，和借款人拿自有资金偿还贷款是不一样的，旧贷之所以能得到清偿，是因为贷款人又为借款人发放了一笔新贷款；
第二，在借新还旧情形下，旧贷的担保物权未涂销，当事人约定继续为新贷提供担保，未注销登记的抵押权或质权对外依然能起到公示作用，不会危及到与担保人就标的物进行交易的其他第三人的利益。
但在适用该条时需要注意，在这种情况下，除必须是借新还旧外，当事人对于旧贷的担保物权继续为新贷提供担保应当有明确的意思表示，建议在相关协议中予以明确。另外，为旧贷设立的担保物权一定不能办理注销登记，如果办理注销登记，担保物权就消灭了。
3、对《新担保解释》第16条的解读
《九民纪要》从公布到《新担保解释》实施这一年多的时间里，金融机构在借新还旧时，按照《九民纪要》第57条的规定进行操作的并不多，相关的判例也非常少。我跟部分金融机构沟通时，金融机构普遍有一种顾虑：《九民纪要》仅仅是最高院公布的审判指导意见，不是司法解释，不是裁判的依据，他们担心当地的法院不接受和支持这一观点。
告诉大家一个好消息，21年1月1日实施的《新担保解释》第16条第2款延续了《九民纪要》第57条的观点，将这一规则上升到了司法解释的高度。
《新担保解释》16条第2款规定：“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。”
该规定继续延续了《九民纪要》57条的规定，并进一步明确，即便在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权（存在顺位抵押），其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院也不予支持。
相关案例汇总
案例1：辽宁盛嘉钢构彩板工程有限公司、沈阳恒信担保有限公司追偿权纠纷，辽宁省沈阳市中级人民法院（2019）辽01民申852号
沈阳中院再审认为：依据一审查明的事实，即“2015年12月11日，原告与被告辽宁盛嘉钢构彩板工程有限公司签订《反担保抵押合同》。《反担保抵押合同》约定，双方就签订的《借款合同》编号：6615010345，被告辽宁盛嘉钢构彩板工程有限公司将其所有的坐落于沈阳经济技术开发区（地号：080705003，使用权面积：30968.01㎡）土地使用权，作为抵押向原告提供反担保，并已于2014年12月11日办理抵押登记手续”，可以确认双方约定了由辽宁盛嘉钢构彩板工程有限公司继续用其已经为编号为6614000422《借款合同》1500万元贷款已经办理反担保抵押登记手续的案涉土地使用权作为本次编号为6615010345《借款合同》750万元贷款抵押向被申请人提供反担保。
尽管本次反担保并未重新办理抵押登记，但根据申请人提供的本次750万元贷款的《借款合同》、借款收据上均载明的借款用途即支付贷款，可以确认申请人本次借款属于借新还旧，通常贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭，贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，一般不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。
本案由于申请人与被申请人约定了继续用案涉土地使用权为750万元新贷担保提供反担保，故一审法院对被申请人要求行使反担保物权的主张予以支持并无不当。
案例2：绵阳市商业银行股份有限公司小企业信贷中心与许春华、龙学川金融借款合同纠纷，绵阳市涪城区人民法院（2020）川0703民初565号
案例3：中国邮政储蓄银行股份有限公司榆林市分行与刘艳,尤艳丽,李利平等金融借款合同纠纷，(2019)陕0802民初248号
案例4：中元国信信用融资担保有限公司、安徽红阳新材料科技股份有限公司管理人合同纠纷，滁州市中级人民法院(2019)皖11民终3524号
滁州中院二审认为：《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第57条规定，贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。
红阳公司通过安徽盐业金融信息服务有限责任公司向实际投资人借款后，未能偿还，又通过安徽盐业金融信息服务有限责任公司向其他实际投资人借款偿还了上述借款。属于以新贷偿还旧贷的行为。本案中，红阳公司借新还旧的行为符合上述解释的规定，根据上述解释的规定，因2015022号《借款协议》项下的借款因清偿而消灭，故为该借款设立的反担保抵押物权亦消灭。中元公司上诉认为涉案抵押物权未消灭的理由，与上述解释规定不符，本院不予采纳。
备注：在该案中，当事人未就为旧贷设立的担保物权继续为新贷提供担保作出约定。
总结及建议
根据《九民纪要》及《新担保解释》的规定，在借款还旧的情况下，对物保的处理，作为贷款人有两种选择：
选择1：将为旧贷设立的担保物权注销，再就新贷签订新的物保协议，并办理新的登记手续；
这是目前多数银行的做法，如果当地的登记部门允许做顺位抵押的话，金融机构普遍会先就新贷款做个顺位抵押，新贷款偿还旧贷款后，将一押解押后，在后的二押自动成为一押。如果不这么操作，债权人就会面临为旧贷设定的担保物权注销后，新的担保物权无法登记的风险，比如抵押物被其他债权人查封。
选择2：不将为旧贷设立的担保物权注销，贷款人与担保人协商一致，达成协议，在借新还旧时约定为旧贷设立的担保物权继续为新贷提供担保。
上述两种选择，显然选择2操作起来更简单，成本低、风险小，目前该规则已经被《新担保解释》所采纳，上升到了司法解释的高度，建议金融机构在实际操作时可根据具体情况作出选择。