《民法典》建设工程合同条文逐条解读之第七百八十九条（附案例）

2021年1月1日，被誉为“社会生活百科全书”的《民法典》正式实施，我国进入“民法典时代”。《民法典》对建设工程领域的影响主要体现在建设工程合同法律适用方面，《民法典》第十八章专门对此进行了规定。该章节从《民法典》第七百八十八条始至八百零八条止，共21个条文，内容涵盖了建设工程合同的订立、无效、验收不合格处理、解除及后果的处理，保障了发包人和承包人的权利。体例上，该章节沿袭了《合同法》第十六章建设工程合同的相关规定。

经统计，《民法典》第十八章的21个条文中，有10条与原来立法的原文完全一致；有9条存在变动，但不影响整体的理解和适用；有2条为新增，分别为第七百九十三条和第八百零六条，两个新增条文分别是对最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号，现已废止）第二条、第三条及第八条、第九条、第十条的选择性吸纳。

为便于大家正确、深入掌握《民法典》建设工程合同条文，猫姐结合自身长期从事民商事法律实务的经验与体会，逐条解读《民法典》下的建设工程合同法律条文。

本文针对《民法典》第七百八十九条进行解读。

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一、条文主旨

（一）条文及主旨

条文主旨：本条与原来立法的原文一致，是关于建设工程合同形式的规定。
合同法	民法典
第二百七十条：　 建设工程合同应当采用书面形式。	第七百八十九条： 建设工程合同应当采用书面形式。

（二）相关问题释明

1、合同订立的形式

合同按照其订立方式可分为口头合同、书面合同以及采用其他方式订立的合同。以口头形式订立合同具有简便、迅速、易行的特点，但一旦发生合同纠纷，往往举证苦难，不易分清责任。书面形式是合同书、信件等可以有形的表现所记载内容的形式，书面形式的合同能够提示当事人适时的、正确的履行合同义务，当发生合同纠纷时，也便于分清责任，正确、及时的解决纠纷。

建设工程合同一般具有合同标的额大、合同内容复杂、履行期限较长等特点，更应采取书面形式。

2、建设工程合同示范文本

建设工程领域存在诸多由行政部门发布的示范文本，为当事人签订书面合同提供了一定的借鉴基础，主要包括：《建设工程勘察合同（示范文本）》（GF-2016-0203）、《建设工程设计合同示范文本（房屋建筑工程）》（GF-2015-0209）、《建设工程设计合同示范文本（专业建设工程）》（GF=2015-0210）、《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）、《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》（GF-2003-0213）、《建设工程施工劳务分包合同（示范文本）》（GF-2003-0214）、《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）、《建设工程监理合同（示范文本）》（GF-2012-0202）。

二、相关法律法规

1、《民法典》（2021年1月1日）第四百六十九条、四百七十条、四百九十条、四百九十一条、四百九十二条、四百九十三条

2、《建筑法》（2019年4月23日）第十五条

3、《民事诉讼法》（2017年7月1日）第十七条、十八条、二十条、二十三条、三十四条、二百六十五条

三、专属管辖

（一）法理辨析

专属管辖，是指对某些特定类型的案件，法律强制只能由特定的人民法院行使管辖权。凡是专属管辖的案件，只能由法律明文规定的人民法院管辖，其他人民法院均无管辖权，从而排除了一般地域管辖和特殊地域管辖的适用。在司法实践中，有些涉及不动产的合同纠纷具有一定特殊性，由不动产所在地法院专属管辖，有利于统一裁判尺度，有利于配合当地政府处理该类案件引起的群体性纠纷。如建设工程施工合同纠纷，往往涉及建筑物工程造价评估、质量鉴定、留置权优先受偿、执行拍卖等，由建筑物所在地法院管辖，有利于案件审理与执行。

（二）适用专属管辖的建设工程施工合同纠纷范围

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条对《民事诉讼法》第三十三条第（一）项规定的不动产纠纷由不动产所在地法院专属管辖做了解释：“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记薄记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。”适用本条时，对于可以按照不动产纠纷由不动产所在地法院专属管辖的建设工程施工合同纠纷的范围有不同理解。一种观点认为，建设工程施工合同纠纷应仅指《民事案件案由规定》的第115个第三级案由“115.建设工程合同纠纷”项下的第三个第四级案由，即“（3）建设工程施工合同纠纷”。另一种观点认为，建设工程施工合同纠纷应当包括《民事案件案由规定》第115个第三级案由的全部案件类型，不仅限于该项下的第三个第四级案由。我们认为，应当按照不动产纠纷由不动产所在地法院专属管辖的建设工程施工合同纠纷，不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同纠纷项下的第三个第四级案由“建设工程施工合同纠纷”，应当包括该项下的建设工程施工相关的案件：“（3）建设工程施工合同纠纷，（4）建设工程价款优先受偿权纠纷，（5）建设工程分包合同纠纷，（6）建设工程监理合同纠纷，（7）装饰装修合同纠纷，（8）铁路修建合同纠纷，（9）农村建房施工合同纠纷 。”

司法实践中，经常会出现发包人与承包人签订名为《建设工程劳务承包合同》，但该劳务承包合同约定的内容，却不是劳务，不是用人单位与劳动者之间确立劳动关系的协议的，而有关带资建设、管理费、工程进度、质量等建设合同关系。对这种双方签订名为建筑工程劳务承包合同，内容实际是平等主体之间就建设工程设立民事权利义务关系的协议，应当认定为建设工程施工合同，适用不动产管辖原则。

实际施工人对发包人提起的代位权诉讼涉及建设工程价款债权的，应当由建设工程所在地人民法院管辖；不涉及建设工程价款债权的，应由发包人住所地人民法院管辖。

四、建设工程施工合同纠纷管辖典型案解

1、适用专属管辖的“建设工程施工合同纠纷”的范围

【裁判观点】对《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条第二款涉及的建设工程施工合同纠纷的理解，应不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同项下的第三级、第四级案由“建设工程施工合同纠纷”，还包括该项下的建设工程施工相关案件：建设工程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷。

参考案例：（2017）最高法民辖30号、（2017）最高法民辖终157号、（2017）最高法民再11号

2、实际施工人向承包人追索工程款的案件，应由工程所在地法院专属管辖

【裁判观点】实际施工人与承包人签订建设工程施工合同，并追索工程款，属于建设工程施工合同纠纷，应由案涉工程所在地人民法院专属管辖。至于实际施工人的主张能否得到支持，需要在案件实体审理中进行审查，不属于本案管辖权异议审查范围。

参考案例：（2017）最高法民辖终152号

3、未实际履行的建设工程施工合同，应按照不动产纠纷确定管辖

【裁判观点】本案系履行建设工程施工合同分包纠纷引发的纠纷，原告主张案涉工程没有开工，被告未按约定返还工程保证金，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条第二款关于“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”的规定，本案应由工程所在地人民法院管辖。

参考案例：（2017）最高法民辖61号

4、房地产开发合同纠纷或合资、合作开发房地产合同纠纷属于不动产纠纷

【裁判观点】所谓“不动产”应该是指依其自然属性或法律规定不可移动的土地、土地定着物、与土地尚未脱离的土地生成物、因自然人或人力添附与土地并且不能分离的其他物，其主要特点是不能移动，一旦移动就会改变其特性、损害其价值。在不动产纠纷中，其法律关系的特点是以不动产为标的物或围绕不动产而引发的纠纷。房地产是最典型的不动产，本案中的《协议书》以合同的形式约定了各方当事人开发建设、经营房地产的内容，其订立、履行与不动产的占有、使用、收益和处分密切相关，与其他非以不动产为标的物的合同纠纷或涉及不动产因素的合同纠纷存在明显差别。因此，合资、合作开发房地产合同纠纷属于不动产纠纷。

参考案例：最高人民法院（2014）民一终字第66号

5、因装饰工程引发的劳务纠纷不适用专属管辖

【裁判观点】以个人名义给装饰工程承包方提供劳务后，原告起诉请求支付该笔劳务费，属于在履行劳务合同过程中产生的纠纷，该争议不符合装饰装修合同纠纷特点，不适用建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷专属管辖的规定。作为劳务合同纠纷，应由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。

参考案例：（2016）最高法民辖37号

6、有关合同纠纷管辖的约定，不应违反法律关于专属管辖的约定

【裁判观点】《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条第二款规定，对在审判工作中如何具体应用某一法律或对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用“解释”的形式。由此可见，司法解释系对原有法律的阐述，解释的内容系原法条应有之义。就程序法的司法解释而言，正在审理的案件都应适用。当事人对管辖的约定不得违反该法对专属管辖的规定。

参考案例：（2017）最高法民辖终199号、（2019）最高法民辖终334号

7、BOT合作协议有别于建设工程施工合同，不以不动产确定管辖

【裁判观点】从BOT协议内容来看，是合作投资建设高速项目，约定了合作方式、双方的出资义务、持有项目公司的股权比例以及双方的权利义务等。上述合作协议显然有别于建设工程施工合同，一审法院认定本案是建设工程施工合同纠纷，属于适用法律错误，本案不应以不动产纠纷为由确定管辖。

参考案例：（2017）最高法民辖终295号

8、以BT方式分期投资建设的工程项目所引起的纠纷，适用专属管辖

【裁判观点】BT合同及相关总包、分包合同内容中包括了工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等建设工程施工合同的基本要素，符合《合同法》第二百六十九条关于“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”的文义范围。因此，本案属于建设工程施工合同纠纷，应由案涉工程所在地人民法院专属管辖。

参考案例：（2018）最高法民辖终7号