建设工程：阴阳合同的适用问题
阴阳合同，也称黑白合同。在建设工程领域，阴阳合同一般指的是针对同一工程存在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容不一致的两份合同，其中一份是中标合同或者备案合同，即“阳合同”，另一份合同即“阴合同”，阴合同签订时间可能在阳合同之前，同时，或者之后。
此类案件中，如招投标有效，则适用阳合同，但如果属于非强制性招投标项目，双方因客观情况发生签署阳合同时难以预见的变化另行订立阴合同，则可适用阴合同。招投标无效，则阴、阳合同均无效，应当参照适用实际执行合同，无法确认实际执行合同的，参照最后签订合同关于工程价款的约定折价补偿承包人[1]。
在建设工程领域，以阴阳合同形式削减项目成本、降低工程价款，俗称的“压价”，可以说是非常常见的。大部分的发包方为了提高利润，诸多承包方为了取得项目，提高自身“竞争力”，双方多以不合理的低价、不平等的合同地位、增加承包方义务、扩大发包方权利的方式签署合同。
根据大数据检索，我国裁判的“建设工程施工合同纠纷”案件中，涉及“阴阳合同”/“黑白合同”关键词的共有857个。该类案件中，基本都存在阴阳合同问题，原告一般为承包人，多依据阳合同起诉要求发包方支付工程款、赔偿损失等。此类案件一审全部或部分支持原告诉讼请求的支持率为80.35%，二审维持原判率为48.50%，再审维持原生效判决率为72.73%。
阿尔法：通过对一审裁判结果的可视化分析可以看到，当前条件下全部/部分支持的有229件，占比为80.35%；全部驳回的有43件，占比为15.09%；其他的有7件，占比为2.46%。
阿尔法：通过对二审裁判结果的可视化分析可以看到，当前条件下维持原判的有226件，占比为48.50%；改判的有180件，占比为38.63%；其他的有56件，占比为12.02%。
阿尔法：通过对再审裁判结果的可视化分析可以看到，当前条件下维持原判的有72件，占比为72.73%；改判的有19件，占比为19.19%；提审/指令审理的有5件，占比为5.05%。
涉及阴阳合同的案件，在实务中主要有三种情形，对应的裁判结果也因项目性质以及招投标是否有效而有所不同：
情形一
强制性招投标项目，招投标有效，适用阳合同
此类型项目，招投标有效的情况下，实务裁判观点基本一致，一般根据解释一第二条第一款[2]进行处理，即招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。认定应当适用阳合同。
情形二
非强制性招投标项目，招投标有效，适用阳合同为原则，阴合同为例外
虽然此类项目未强制性要求招投标，但当事人自主选择采用招标方式发包工程，就应当适用《招标投标法》的规定。
中标有效的情况下，一般仍按照解释一第二条第一款进行处理。但如阴阳合同均为当事人真实意思表示，阴合同的出现是因为出现中标合同签署时不能预见的客观变化，双方通过阴合同对工程价款、工程范围、工期等实质性条款重新约定，此种情况即解释一23条[3]规定的情形，可以适用阴合同。
情形三
招投标无效的，探寻双方真意，适用实际履行合同，无法确定实际履行合同的，可参照最后签订的合同
招投标无效，一般指招投标过程中因违反招投标法禁止性规定，如合同双方在招标前就合同内容进行实质性谈判，存在明招暗定的串标行为。
此种情况下，阴阳合同均无效。若直接适用阳合同，承包人则因串标行为获利，但直接适用阴合同，又会对发包人有明显偏向（因为阴合同一般价格更低，发包人享有的权利和地位更高）。因此，此时应探寻双方的真意，以双方真实意思表示和实际履行的合同作为结算依据。
如果双方实际履行合同无法确认，根据解释一的规定[4]，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
不过也有法院认为，此种情况下必须招投标或已经招投标的工程项目结算应当依据备案合同。阴阳白同均无效，双方对各自真实意思表示和实际履行合同有争执，据现有证据不能确认工程项目实际履行的是哪份合同。这种情况下，以经过招投标程序的中标备案合同即阳合同作为结算依据，也不违反意思自治和诚信原则[5]。相反，此种处理对处于强制地位的发包人有更明显的“处罚”意义，暗含承包人因身处“弱势一方”为拿到项目而“不得不”被迫签署阴合同。
还有公报案例认为在无法确定实际履行合同时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以合理分配[6]。
因此，在建设工程领域，要认定阴阳合同的适用，首先需厘清工程性质，是否属于强制招投标工程。若是，则应审查中标合同效力，中标合同有效，则适用中标合同，若阴阳合同均无效，则应参照实际执行合同，实际执行合同难以确认的，则参照最后签署合同。若为非强制性招投标工程，中标合同有效，仍优先考虑适用中标合同，但因客观情况发生难以预见的变化才签署阴合同，则适用阴合同。若中标合同无效，应审查与中标合同实质性内容不一致的合同，并综合案件事实，以符合双方真实意思表示并实际履行的合同作为工程款结算依据。
（图片来源Pexels网站）
[1]根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，本文中简称解释一。
第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
第二十二条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。
第二十三条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
第二十四条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
[3]第二十三条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
[4]第二十四条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
[5]湖南桔洲建设集团有限公司诉攸县正泰房地产开发有限公司、第三人周宏进建设工程施工合同纠纷案
[6]江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案
饶庆松
大成律师事务所合伙人
大成深圳房建部副主任
广西北海国际仲裁院仲裁员
《时代周报》特邀法律评论员
热爱横渡，三次横渡琼州海峡
2016年挑战往返横渡
彻夜坚持19小时50公里
公开出版物有《横渡，不一样的人生》
曾成功代理死刑改判无罪案件
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