孙浩：双方均不申请笔迹鉴定的举证责任分配探讨 | 君安原创

原创 孙浩 浙江君安世纪律师事务所 今天

作者

孙浩

浙江君安世纪律师事务所专职律师

专业领域：民商事诉讼、婚姻家庭

在笔者代理案件的过程中，常常碰到被告提出原告提交的合同、借条、授权委托书等材料上的签字并非其本人所写，进而从根本上否定双方法律事实存在的情况。原告认为其提交的证据已经完成举证责任，如果被告否认，则自然应由被告申请鉴定并承担不利后果，而被告一方面否认笔迹真实性，一方面采取不申请鉴定的消极方式，造成审判实践中双方均不申请笔迹鉴定的困境。

一、争议焦点

《民事诉讼法》第76条规定鉴定可以经当事人申请启动，也可以由法院依职权启动。然而当原、被告双方均不申请鉴定时，举证责任如何分配，业已成为司法实践中的难题。

第一种观点认为笔迹鉴定的举证责任应由被告承担，该观点认为原告提供借条后，已完成初步的举证责任，被告否认字迹为自身所写无法举证也不申请鉴定，应当承担举证不能的不利后果。

第二种观点则认为：被告否认的是借款的事实而不是抗辩，故原告负有证明自己主张事实成立的证明责任，应当由原告申请笔迹鉴定，并承担举证不能的不利后果。

第三种观点则将法官的自由心证程度与之结合，在操作层面上以最高人民法院司法解释征求意见稿中提出的方案为依托，将该问题分为两种具体情形处理：（1）如果被告提供了相应证据证明借条、收条、欠条的真实性存在疑点，则由原告申请司法鉴定；（2）被告虽对借条、收条、欠条的真实性提出异议，但未提供反驳证据或者提供的证据不足以证明借条、收条、欠条的真实性存在疑点的，则由被告申请鉴定。

二、律师评析：

（一）本证与反证的证明程度不同，不能一概而论

按照《民诉法解释》第108条的规定，原告的本证需要达到“确信待证事实的存在具有高度可能性”，而如果被告的证明属于反证，则只需将法官的心证状态拉低到“认为待证事实真伪不明”。主流观点和第三种似乎给人以错觉，只要被告对原告提交的借条表示质疑或者有证据证明真实性存疑时，就应当由原告申请鉴定。其实不然，根据谁主张谁举证原则，诉讼中法官心证判断主要着眼于原告的本证，如果原告的证据不仅有借条，还有其他证据进行佐证，使得法官确信存在高度的可能性，则此时的申请鉴定责任应该在被告。

（二）否认与抗辩不同，应当进行辨析

被告提出原告提交的合同、借条、授权委托书等材料上的签字并非其本人所写，是否认事实，而非提出抗辩。否认事实与原因事实无法并存，而抗辩事实与原因事实可以并存。抗辩需要被告提出本证，而否认则是反证只需让事实真伪不明即可。在被告反驳笔迹真实性使得事实已经处于真伪不明的状态下，原告则应当进一步举证，所以被告不申请的，应由原告申请鉴定。

（三）个案情况不同，兼顾公平效率

个案不同，事实与证据也不尽相同，法院应当依据具体情况进行衡量。同时，法院也一定程度上考虑公平效率的原则。由原告申请鉴定并预交鉴定费用，可以防止原告滥用诉权，或伪造证据诉讼。反之，一味将举证责任分配给原告，被告只通过否认字迹，无需申请鉴定就可以将举证责任推向原告，长此以往则会滋长被告恶意拖延诉讼的不正之风，使得原告承担诉讼风险的同时又要考虑鉴定费用和风险带来的不利后果，无形加重了原告的诉讼成本。

责任编辑：施   展

技术编辑：李雨婕