【名家】张明楷：财产罪的认定 / 开普饭

号外

财产罪的认定

——张明楷教授在首都公安第190期

法制教育大讲堂上的讲座

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大家好！很高兴有机会来到北京市公安局和大家就财产罪的认定作一个交流。今天我主要讲三个问题，首先是把认定财产罪的基本观念与方法作为一个问题来讲，然后分别讲一讲盗窃罪与诈骗罪中的主要问题。

认定财产罪的基本观念与方法

（一）如何理解财产犯罪的客体或保护法益

这个问题很重要，每一个罪的构成要件具体该怎么去解释，实际上取决于刑法规定这个罪的目的是什么，这个目的就是客体或者保护的法益。传统观点认为财产犯罪的客体是所有权，但我认为这个观点是比较落后的。例如，如果认为盗窃毒品构成犯罪，那么就不能说盗窃罪保护所有权，因为谁都不可能对毒品具有所有权，连占有权都没有，但是盗窃毒品的行为明显构成盗窃罪，这就说明在没有所有权、甚至也没有占有权的情况下，也存在值得财产罪保护的法益，这就是占有。

关于占有，不是所有的占有都值得保护，这里存在一个相对关系，合法的占有都需要保护，非法的占有相对于所有权人、行使权利的人来说是不受保护的。例如，甲盗窃了乙的财物后放在自己家中，丙又到甲家中盗窃了这个财物，我们认为丙是构成盗窃罪的，这里的丙侵犯的就不是乙的所有权了，而是甲对财物的占有；如果乙从甲家里盗走了财物，就不构成犯罪。从宏观的角度来看，市场经济条件下的所有权与占有权分离的情况很普遍，不像计划经济时代占有与所有不分离，市场经济时代只有实现了对财物的占有后才能进一步使用、收益，比如现在债权人向债务人讨债很难，其中债权人的财物被债务人占有了之后，债务人能使用财物并收益，而债权人却无法收益，因此占有显得更重要。例如，行为人从别人手里借款5万元，把自己的一辆奥迪小汽车质押在对方手里，约定还款期限为一周，一周后行为人无力还款，就偷偷到对方家里把车开走。这种行为无论在哪个国家都构成盗窃罪，但是在我们国家会遇到一个问题，就是如何认定盗窃数额？是汽车的本身价值50万元吗？当然不是，这里的盗窃数额要根据行为人主观上想要获利的数额来认定，行为人盗窃这辆自己所有的小汽车的目的是要让对方损失5万元的债权，同时让自己获利5万元，因此认定盗窃数额为5万元。

（二）民事纠纷与侵犯财产罪的关系

建议大家不要总是纠结民事侵权与侵犯财产罪区别的问题，民事违法和刑事违法不是对立的关系，可以这样认为，刑法分则中除了危害国家安全之外的所有犯罪，都是广义的民事违法，比如民事侵权行为中的故意伤害行为就没有把犯罪排除在外。我们经常讲民事欺诈与诈骗的区别，这个问题永远都讲不清楚，这里不存在区别的问题，因为民事欺诈中本来就包含了诈骗罪，那么我们需要做的就是把诈骗罪从民事欺诈中挑出来，依据的标准就是刑法关于诈骗罪的犯罪构成，如果这个民事欺诈行为符合诈骗罪的犯罪构成，那么就构成诈骗罪，不用再去考虑它是不是民事欺诈了。好比财物是一个大概念，汽车也是财物，我们没办法讨论汽车和财物有什么区别，只能讨论什么样的财物叫汽车。

因此，我们不需要考虑民事欺诈与不当得利、诈骗罪的关系，只需要看这个行为是否符合诈骗罪的构成要件。最近比较火爆的刑民交叉概念，在我看来一点意义都没有，刑法民法分离以来就是如此，这二者不是交叉关系，而是包容关系。有的律师说，我的当事人的行为是不当得利，所以不构成犯罪；另一些律师说，我的当事人的行为是侵权行为，不构成犯罪，这样的说法都不能成立。民法里不当得利、无权处分的行为，在刑法上是完全有可能构成犯罪的。例如，被害人离开家到外面打工去了，他家的房前屋后种满了树，一个人过来收购树木，被害人的邻居指着那些树对这个人说，“这些树是我的，都卖给你，5万块钱”，这个人付完钱就把树都砍走了。就这个案件，民法学者提出，被害人回家后如果认可邻居的行为，邻居又返还了卖树的5万块钱那就没事了；但是从刑法的角度来讲，邻居的行为触犯两个罪，对被害人的树来说构成盗窃罪，对收购树的人来说构成诈骗罪，因为收购树的人购买的树属于赃物，在不承认赃物适用善意取得的国家，购买的赃物是需要被追缴的。这里邻居盗卖树木的行为触犯盗窃与诈骗两个罪名，属于想象竞合，应当从一重处理。因此，大家不要纠结一个行为是不是民事侵权行为，直接判断它是不是构成犯罪即可。

（三）认定财产罪的方法

认定侵犯财产罪，第一步要找到被害人，被害人是谁这一点很重要；第二步要确定被害人被侵害的内容是什么，内容一定要具体，比如说损失的财物是杯子，还是银行卡里的10万元，还是现金5万元；第三步要看具体损失是被告人的哪一个行为造成的，比如说银行卡里的10万元没有了，就要看是哪一个行为导致这10万元没有了，不能胡子眉毛一把抓；第四步再去判断这一行为在刑法上属于什么犯罪。请注意，我在这里不是对财产罪提出什么新的犯罪构成，而是从客观上讲，按照这样的四步判断法进行判断，财产罪就不难处理了。

例如，东城区曾经发生过这样一起案件，被告人利用他人遗忘在自动取款机上的银行卡取款4000元，并把银行卡密码改成六个0，第二天又拿着这张卡到银行找到银行职员，谎称原来的持卡人是自己的熟人，要求银行职员把钱转到自己卡里27000元。对于这个案件，我们不能笼统地讲被害人就是持卡人、损失就是31000元，必须看被害人的每一笔损失是什么行为造成的。行为人利用他人遗忘的银行卡从自动取款机里取款4000元的行为，我的观点是构成盗窃罪（按照司法解释的规定构成信用卡诈骗罪），行为人盗窃的是银行的钱，而不是持卡人的钱；有人可能会提出疑问说银行并没有损失啊，这是因为银行马上把自己的损失转嫁给持卡人了；第二天行为人到柜台将卡里的钱转到自己的银行卡里，这个行为是典型的信用卡诈骗。总结起来，行为人实施了两个行为，前一个是盗窃，后一个是信用卡诈骗。

大家注意不要接受有关“后行为是前行为的延伸”的说法，按照这种逻辑，前行为是捡到一张银行卡，后面利用捡拾的银行卡取钱的行为就是侵占；好比一个人买刀后杀人了，把他杀人的行为说成是买刀行为的延伸，买刀的行为不构成犯罪，杀人的行为也就不构成犯罪了，显然这是极其错误的。犯罪是侵害法益的行为，同时一定是造成损失的行为，按照这个道理来分析拾得信用卡后取钱的行为，被告人捡拾信用卡的行为没有造成财产损失，财产损失是他使用银行卡的行为造成的，那就说明使用银行卡的行为侵犯了法益，那么就对这一行为进行评判。

大家也不要有区分主从行为的观念，有的人认为这个行为主要是什么，就按什么定罪，这是不对的，拿现在有很多人常提到盗窃诈骗交织的行为来说，例如，两个人坐在一起聊天，被告人故意转移被害人的注意力，趁机把被害人的财物拿走逃跑。对于这个案件，有人认为要看主要行为是盗还是骗，然后按照主行为来定罪。在我看来，这个案件中的骗不是诈骗罪中的骗，只是一般意义上的骗，诈骗罪中的骗一定要使被害人产生错误认识，基于这种错误认识而交付财物，但是这个案件中根本就不是如此。再如，行为人到一个老太太家中对老太太谎称她女儿车祸受伤，老太太情急之下没关家门就离开了，行为人趁机进入家里把财物拿走。有人认为这也是盗骗交织，但是这里完全就没有诈骗，只有盗窃。所以不存在盗骗交织，所谓盗骗交织只能是盗或者是骗，盗窃与诈骗是对立的关系。

在上述认定财产罪的方法中，第一步、第四步问题不大，关键在第二步、第三步容易出现问题。第二步容易出现的问题是，不具体地判断被害人的财产损失是什么；第三步容易出现的问题是不直接去判断造成财产损失的行为是什么，而总是想着最前面的那个行为。

另外，在认定财产罪的过程中，可以考虑从构成某个没有争议的犯罪开始，一步一步地去判断。比如对于一个暴力取财的行为，我们如果能确定肯定构成敲诈勒索罪，那么就先把敲诈勒索罪定下来，然后再判断有没有可能构成更重的抢劫罪；有时候也可以先考虑是不是构成比较重的抢劫罪，如果不构成抢劫罪，然后再考虑是不是构成比较轻的敲诈勒索罪。这个思路就是，由确定的罪向有争议的罪去判断，这样就不至于走一些弯路。

在认定财产罪的时候，我们要把刑法关于财产罪这章具体犯罪的规定，作为基本的法条去思考，不要因为别的章节有一些罪影响了我们对财产罪犯罪构成的理解和认定。例如，刑法规定了强迫交易罪，那么不能认为只要行为构成强迫交易罪，就不构成其他犯罪，比如行为人在大街上拿着刀子强迫另一人花两万元从他手里买一只圆珠笔，否则就杀了他。这里就不能只定强迫交易罪，而是要更进一步定抢劫罪。强迫交易罪与抢劫罪不是对立的犯罪，不要总想着如何把它们区分开来，只有对立的犯罪才需要讨论区分，不是对立的犯罪就不用讨论区分。又如，盗窃与故意杀人罪，似乎不用讨论如何去区分，但是这两个罪完全可能构成竞合关系，比如从一个正在发病的心脏病病人口袋里扒窃速效救心丸药物，导致病人死亡，这里就存在盗窃罪与故意杀人罪的想象竞合。

盗窃罪的认定

盗窃罪在我们国家通常被认为是秘密窃取，但是在我看来，秘密窃取并没有说出盗窃罪的核心特征。盗窃罪在整个大陆法系国家没有争议的定义是：违反被害人的意志，将他人占有的财物转移给自己或第三人占有。这里并没有提到秘密窃取，特别是现代社会安装摄像头很普遍，没有什么秘密可言。例如，行为人到存车棚里偷摩托车，他明知道有保安盯着摄像头，但是行为人不管有没有摄像头，也不管有没有人盯着，骑上摩托车就跑，这样的行为认定为抢夺吗？显然不合适，我认为应当认定为盗窃。

盗窃的对象只能是他人占有的财物，人不可能盗窃自己占有的财物。例如，啤酒厂夏天做促销活动，购买人拿着印有标记的啤酒瓶盖就可以领取奖品，被告人啤酒零售商买了一卡车啤酒，他把啤酒买回去后一瓶一瓶的打开，发现瓶盖有奖励标记的啤酒就留下来，没有奖励标记的就盖上再把啤酒卖出去，后来案发。承办案件的检察院就这个案件从下到上请示到省级检察院，多数人都主张认定盗窃，理由就是行为人采取了秘密窃取的手段。这样的观点明显是错误的，被告人把啤酒买回来后就是自己的财物了，人怎么可能偷自己的东西呢？窃取的含义就是，将他人占有的财物转移给自己或别人占有，这个占有的判断就决定了盗窃和侵占的区别。

如何判断占有？一般情况下，占有还是比较好判断的。刑法中的占有与民法中的占有是有区别的，刑法中的占有指的是事实上的占有，要根据一般社会观念去判断，也就是说社会上一般人认为这个东西是谁的，那么这个东西就由谁占有。相关的理论很复杂，没有必要展开来讲，这里仅举例说明。例如，我住的小区北门就是清华大学，郑州一个人在那卖山药，平时他就把一袋袋捆好的山药放在小区北门外的一条长椅上，长椅旁边立一个牌子，上面写着“每袋10元”，他自己就骑着三轮车拉着一部分山药到清华大学的西北小区去卖，两地相距2公里。对于这种情况，如果有人在我家小区北门卖山药的摊位不给钱就拿走了山药，这种行为是否构成盗窃？当然是盗窃。联系到一般社会观念，大家都认为山药是郑州某某人放在这里卖的，那就是这个人所占有的财物。

关于认定财物是否属于占有物、行为人的行为是否构成盗窃的问题，我觉得我们公安司法人员要根据很多案例找感觉，不同的环境下得出的结论可能不一样。例如，被害人有一到家就脱鞋子的习惯，通常把鞋子脱下来后就放到家门口外的鞋柜里，有一次被害人回家脱鞋子的时候随手把手机放在鞋柜里，没拿手机就进屋子了，后来行为人把手机拿走，这个也构成盗窃，因为被害人家门外的鞋柜里面的任何物品都是被害人占有的。再如，现在快递员送快递时大部分都是将快递放在家门口的，这时快递当然是户主占有的财物，不能因为快递放的时间比较长就认为是遗忘物。又如，清华的学生下课了到食堂买饭时用钱包占座位，不能认为这里的钱包是遗忘物，应当认定为占有物。

财物的占有状态要根据客观事实去判断，至于被害人有没有占有的意思不重要，但是有一种情形需要大家注意，在难以认定占有的场合，如果被害人有强烈的占有的意思，是可以认定占有的。例如，被害人在四楼阳台休息时钱包不小心掉到楼下的马路边，被害人立刻叫家人下楼去捡钱包，自己就在四楼阳台盯着马路边的钱包，此时被害人对掉在楼下马路边的钱包具有强烈的占有的意思，这种情况下应当认定钱包就是被害人的占有物，不能认为是遗忘物，如果此时有人路过时不顾被害人阻止、喊叫而执意捡走钱包，其行为就构成盗窃。

如果财物的原主人失去对财物的占有，而且财物当然地转移给第三人占有，这种情况下被告人偷走财物的行为，也能构成盗窃。例如，客人到你家做客，把财物落在你家里，但是快递员把财物拿走了，这一行为当然是盗窃。我们不能说快递员拿走的是遗忘物，就认为快递员的行为不构成盗窃。这个财物相对于客人来说是遗忘物，但是财物当然由你来占有，因为财物是落在你家里的。再如，对于落在出租车上的财物归谁占有的问题，乘客将行李箱放在出租车后备箱里，下车时忘了拿走，这个行李箱就由司机占有，如果后来的乘客下车时把自己的行李箱连同前一个行李箱一起拿走了，那么他的行为就构成盗窃，而不是侵占。这里涉及的是关于占有转移的问题。我们在判断财物的性质时，关键问题是需要判断财物归谁占有，而不是遗忘与否；进一步而言，对于遗忘物我们不能从一般意义上去理解，而是要把它放在刑法中去理解，刑法中的遗忘物指的是，非基于本人意愿而脱离占有的物，其核心含义就是脱离占有物，对于这一点大家一定要注意。

前面所讲的很多内容都是关于盗窃与侵占的区分的问题，两者之间最根本的区别在于财物占有这个核心，盗窃罪是将别人占有的财物变为自己或第三人所有，侵占罪是将自己占有的财物（代为保管物、遗忘物、埋藏物）变为自己所有，对于侵占罪的对象代为保管物、遗忘物、埋藏物，一定要从占有物与脱离占有物的角度去解释，这样解释的话，盗窃与侵占就既没有重叠也没有漏洞。另外，关于遗忘物与遗失物的关系问题，我建议大家不要想着怎么去区分这两者，民法中用的是遗失物的概念，与刑法中的遗忘物是一回事。有的观点认为应当对两者进行区分：遗忘物是指被害人把财物遗忘在某个地方事后能记得起来的，遗失物是把财物遗忘在某个地方事后记不起来的。假如这个观点能成立，以此为标准的话那就会出现一个问题，就是被害人记忆力的好坏导致刑法对他的保护程度不一样，也就是说被害人的记忆力、生理状况决定了被告人的罪责，这是讲不通的。

关于存款的问题，对于储蓄卡里面的钱如何认定性质，理论上争议很大。存款的概念需要区分开来对待，一种是作为银行债权的存款，一种是作为现金的存款。现金被行为人存入银行后就是银行的钱了，不再是行为人占有的钱了，行为人通过存钱的行为把对10万现金的物权变成了对银行10万元的债权，任何人都不得以自己在银行有存款为由，到银行里去偷拿对应数额的现金，这种行为肯定构成盗窃，这一点没有争议。比如前面讲到的东城的那个案件，一定要区分存款和存款对应的现金。再如，湖北曾经有这样一个案件，行为人利用技术手段把别人存折里的5万元存款转移到自己的存折里，其实质就是转移存款这个债权，这一行为如果同时构成相关计算机犯罪，就属于想象竞合，从一重处罚。

诈骗罪的认定

首先大家需要明确的是，在刑法中诈骗罪里的骗，区别于一般意义上的骗，两者不是一个意思，很多情况下被害人说自己被骗，很可能不是骗而是盗窃。对诈骗罪的构成要件进行分析，大致可以分解成四个步骤：行为人实施欺骗行为——使被骗人产生认识错误——被骗人基于认识错误处分财产——行为人取得财产同时被害人遭受财产损失。下面我们一步一步地来分析。

第一步，行为人实施欺骗行为

这里的欺骗行为可以按照传统说法，就是虚构事实、隐瞒真相的行为。这一点比较好理解。

第二步，使被骗人产生认识错误

这里的认识错误必须是关于处分财产的认识错误。回到前面那个老太太被骗的例子，行为人骗老太太说她女儿出车祸，需要注意的是这里的因果关系，老太太不可能因为知道女儿出车祸了而决定把自己家的财产处分给行为人，在这里老太太没有处分意识与处分行为，行为人在这里的骗就不是诈骗罪中的骗，他取得老太太家中财物的原因是盗窃而不是诈骗。另外，诈骗罪中的被骗人一定是有辨别是非能力的人，不包括很小的孩子、严重的精神病患者。例如，行为人骗小孩用10块钱从小孩子手里买他脖子上戴着的金项链，应当认定为盗窃罪而不是诈骗罪，根本原因就在于小孩子没有处分财产的意识；也不存在骗单位的说法，例如，行为人找到一个熟人银行行长要求贷款100万元，因为不符合贷款条件，后来行为人按照行长的建议提供了假材料，行长明知道是假材料还安排了放贷，行为人因此获得100万元贷款，这个案件只能认定行长构成违法发放贷款罪，不能定行为人构成骗取贷款罪，因为行长并没有被骗，100万元贷款并不是基于被骗而发放的。有人认为应当认定诈骗罪，理由是虽然行长没有被骗，但是银行被骗了，但是这同样讲不通的，因为银行不是人，是不可能被骗的。

第三步，基于认识错误处分财产

这里的处分不是民法上的处分，而是指转移占有，这一点是区别盗窃与诈骗的关键，盗窃罪中被害人没有处分意识与处分行为，诈骗罪中有处分意识与处分行为；同意他人拿走财物也是一种处分行为，我们常讲诈骗罪中的直接性要件，意思就是行为人实施了欺骗行为，使被骗人产生认识错误，被骗人基于认识错误处分财产，不需要被告人再实施另外的行为就能取得财产。有没有处分意识非常关键，但是关于如何理解处分意识，在理论上争议很大。下面通过举例来说明我的观点，例如，行为人在超市购物时把方便面箱子拆开，塞进一只相机后再封上，拿到收银台去结账，收银员认为是一箱方便面，就以方便面的价格收款，这里收银员没有意识到方便面箱子里有相机，他对于相机没有处分意识，所以对行为人的行为应当认定为盗窃。但是如果只是财物数量上的差别，还是可以定诈骗的，例如，行为人把便宜的相机条形码贴到昂贵相机上，然后去付款，收银员尽管不知道存在这样一个价格差，但是对相机有处分意识，所以这时应当定诈骗而不是盗窃。

第四步，行为人取得财物

同时被害人遭受财产损失，需要强调的是，有些诈骗罪中的被骗人与被害人可能不是同一人，这里涉及到盗窃罪的间接正犯与诈骗罪的区别，区别的关键就在于被骗人是否具有处分被害人财产的权限，这个权限要按照社会一般观念去判断。例如，被告人敲门对住家的保姆谎称，“你家主人让我过来拿西服到我的干洗店干洗”，保姆信以为真就将西服交给被告人，主人回家后发现西服不见了，这时保姆才知道被骗。按照一般社会观念，保姆是有权将衣服交给洗衣店去洗的，这里的被骗人是保姆，被害人是主人，被骗人与被害人不一致。有人认为被害人是保姆，理由是主人可以要求保姆赔偿，但是问题是如果主人不是被害人的话，怎么能要求保姆赔偿呢？这从逻辑上讲不通的，所以必须承认主人是被害人，主人的财产损失是被告人行为造成的。再如，被告人在洗衣店上班时，发现一楼阳台上晾晒着西服，就对洗衣店员工说，“一楼阳台上挂着西服，主人交代说没时间送来干洗，你去取过来”，员工就把西服拿过来了，这里的被告人就是盗窃罪的间接正犯，因为员工是没有权利处分西服的，他只是被告人实施盗窃的工具。

关于虚假诉讼的问题，其实虚假诉讼大部分都构成诈骗罪，因为虚假诉讼是通过伪造证据欺骗法官，通过法官之手来处分财产。例如，一个真实的案例，甲伪造了一个50万元的欠条，拿着欠条到法院对乙提起民事起诉，法官据此判决乙归还被告人50万元，这里甲的行为不仅构成虚假诉讼罪，还构成诈骗罪。这个案件中的被骗人是法官，被害人是乙，被骗人与被害人不一致，同时被骗人法官具有处分被害人财产的权限，这就是典型的三角诈骗。被骗人与被害人不一致的时候，如何判断被骗人是否有处分被害人财产的权限，这就需要考虑被骗人与被害人的关系、被骗人是不是协助被害人处理事务等等因素综合判断，不需要去看民法典，犯罪的问题本来就不是根据民法去认定的。大部分的虚假诉讼罪都同时触犯诈骗罪，只不过存在既遂未遂的问题，国外只要是法官判决生效就构成既遂，而不是等到判决执行才构成既遂，因为判决是有执行力的，它使被害人负担了一个必须履行的债务。

再谈谈诈骗罪中的财产损失问题。诈骗罪必须造成财产损失，如果被害人没有财产损失就不构成诈骗罪。如何判断财产损失，我们国家司法实践中的做法是，离开财产的主人去判断财产损失，意思就是把财产拿到市场上去评估值多少钱，来判断是否有损失，对此我不赞同。财产是为人服务的，是用来实现人的目的的，被害人交付财产后如果目的没有实现，那就应当认为有财产损失。例如，商场里意大利进口的纯羊毛西服正在促销，标明原价40000元、跳楼价5000元，我信以为真就买了一件，回家后发现并不是进口的而是国产的，也不是纯羊毛的，实际就是值5000元，我认为应当认定卖西服的人构成诈骗罪；有人提出疑问说“张老师你花了5000元，也买到了一件价值5000元的西服，你没有财产损失啊，怎么认定诈骗罪呢？”问题是我不想穿了，有人又说“你可以把西服卖了啊”，但是为什么要求我把西服卖掉呢？我又不是做生意的。又如，北京市前几年有一个案件，行为人冒充中宣部到一些单位推销书籍，很多单位信以为真就买了不少书，我认为行为人这种行为也构成诈骗罪，同样有人说“你花了几千块钱也得到了价值几千块钱的书，你没有财产损失啊”，但是问题是单位不需要这些书啊，这个案件最终认定为诈骗罪。上面这两个案件之所以构成诈骗的根本原因就在于，被害人交付财产后，其目的落空了。

最后再列举两个国外的案例。例如，一个老太太只吃德国奶酪，不吃西班牙进口奶酪，店主把西班牙进口奶酪说成是德国奶酪并降低价格卖给老太太，老太太吃了之后发现不是德国产品，就把店主告了，最终法院判决店主构成诈骗罪。又如，被告人举行演唱会，广告宣称演唱会收入将用于建设公益图书馆，于是很多人买票来听演唱会，后来发现被告人并未将演唱会收入用于建设公益图书馆，而是据为己有了，这里的被告人也被判决构成诈骗罪。这两个案例中，被害人的目的没有实现。在我们国家要完全采取这样的做法目前还是很难，但不是没有可能。我的观点是，如果被害人交付财物后获得的东西对他来说没有任何意义，或者用处太小，还是建议要认定为诈骗罪。再如，国内某省份的一个真实案例，行为人冒充医生到一个地方体检，谎称他人有乙肝，以此为由卖出大量乙肝药品，后来查明接受体检的人没有人得乙肝，被骗人买来的药根本就没用上，我认为这样的行为应当认定为诈骗罪。

由于时间关系，今天我的授课就到这里，谢谢大家！

【名家】张明楷：财产罪的认定

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