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【版权声明】版权归原作者所有，仅供学习参考之用，禁止用于商业用途，若来源标注错误或侵犯到您的权益，烦请告知，我们将立即删除 。来源：中国检察官 作者：宋洨沙，国家检察官学院副教授
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摘 要：品格证据规则在英美证据法中具有重要地位。虽然我国法律和相关司法解释没有对此作出明确规定，但是在司法实践中，被告人的“一贯表现”“人格”“品德”等方面的情况，同样也是公安司法机关办理案件时考量的因素。品格证据在我国刑事审判中的运用状况可以从法律规定与实际操作两个层面考察，在构建我国刑事诉讼中被告人品格证据运用规则时要考虑定罪和量刑活动的不同特点，不可绝对予以排除，尤其在量刑中可将品格证据分为纯粹的量刑证据与不纯粹的量刑证据区别对待。关键词：品格证据 审判程序 量刑 酌定情节 间接证据根据英美法系品格证据规则的要求，原则上被告人的品格不具有可采性，不得用以证明他在特定场合的行为与其品格特征具有一致性。［1］但在其司法实践中，品格证据规则数次修订补充，使得这一规则的例外情况越来越庞杂。我国立法虽然没有对品格证据的性质、地位作出明确规定，但一些法律与相关司法解释却以不同形式体现了与被告人品格相关的内容。“我国传统社会文化将正义观念与道德观紧密相连。体现在刑事司法中，个体在所处社会环境中一贯表现出来的人格或人品都在一定程度上得到传统司法或纠纷解决机制的承认。”［2］ 在实践中，办案人员也会广泛接触到这类材料。现实中，品格证据是否会对法庭审判产生影响，这种影响有多大，是需要深入研究的问题。只有通过分析相关法律规定与实务操作，梳理品格证据运用的情况及存在的问题，才能为我国品格证据规则的构建提供依据。在定罪环节，运用品格或品性特征证明被告人是否有罪，可以区分为两种情况：其一，被告人的品格是犯罪行为的构成部分；其二，被告人的品格是间接证据。虽然我国法律并没有明文规定，被告人的良好或不良品性能否用来说明其在特定场合会依照这种品行或品格特征行事的倾向，进而证明被告人实施犯罪的可能性，但在刑法和相关司法解释中，却不乏将被告人的品格作为犯罪构成要件的规定。在这种情况下， 品格作为案件需要查明的事项，应当由检察机关提供相应的证据证明，这类情况多数涉及被告人的前科或以往的特定行为。如在盗窃罪中，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处 3 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。又如非法种植罂粟、大麻等毒品植物， 被公安机关处理后再次种植。在这些犯罪中，被告人多次实施这种行为，是需要证明的事项，检察机关应当提出被告人曾经实施这种特定行为的证据。在这些犯罪行为构成要件中，品格证据涉及的多为被告人以往实施某种特定行为的相似事件。但是，在一些犯罪中，需要予以证明的品格证据并不局限于被告人曾经实施的特定行为。如我国刑法第294 条对黑社会性质的组织特征描述中，使用了“为非作恶”“称霸一方”等词语，这是对被告人不良品格或品格特征的形容，在此类案件中品格成为重要的待证事项，属于对被告人一贯表现的评价，这就留给法官较大的自由裁量空间。显然，在被告人的品格成为犯罪构成要件的情况下，检察机关应当调查与收集这类证据，并在庭审中予以证明。但事实上，即使被告人的品格不属于实体法规定的范围，法官在审判中亦会接触到这种证据材料。例如，《人民检察院刑事诉讼规则》第 358 条关于起诉书的规定中，起诉书的主要内容包括被告人的基本情况，其中就有是否受过刑事处罚一项。起诉书记载与被告人品格相关的这一内容的目的在于证明其是否构成累犯，但对被告人不良品行与特定行为的记载很可能会使法官在审判前产生偏见。由此可见，根据我国法律和司法解释，被告人以前的特定行为尤其是前科，是法官在审判中要了解的重要信息。作为量刑证明对象的量刑事实情节，分为法定情节与酌定情节，具体来说，分为从重、从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节。被告人的品格作为法定量刑情节的情况，主要是通过刑法对被告人的特定行为——在这里主要指被告人的前科事实——的相关规定体现出来的。如刑法第356条规定因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。累犯属于法定的量刑情节。被告人的特定行为还对刑罚的执行方式产生影响，如对于累犯，不适用缓刑。相对于法定情节，酌定情节更具有普遍性，通常认为的酌定量刑情节包括：犯罪的动机、目的、犯罪的手段、犯罪的时间、地点、犯罪结果、犯罪侵犯的对象、犯罪行为人的一贯表现、犯罪后的态度等。［3］ 与被告人品格或品性特征相关的事实，在大部分情况下应当是法官裁定刑罚时考虑的酌定情节，如犯罪行为人的平时表现、行为方式、别人对他的评价等等。对被告人一贯品行特征的考察，可以反映其改造的难易程度及人身危险性大小。我国司法实践中长期存在“重定罪、轻量刑”的观念，刑事审判程序的核心往往在于确定被告人是否有罪。一方面，负责审理案件的法官在定罪阶段过早地接触到量刑时应当考虑的情节；另一方面，法官对定罪与量刑一起评议并作出裁定，通常会将被告人的犯罪事实作为定罪和量刑裁决的共同根据，往往只重视法定情节，尤其是被告人的前科情况，而忽视与定罪无关的被告人的其他个人情况。这种做法容易影响定罪的公正和刑罚适用的个别化：在确定被告人是否有罪时法官过早地掌握被告人的前科等情况难免造成先入为主的印象，产生偏见；而在确定被告人应当判处的刑罚时却容易思维僵化，机械地适用法律，导致量刑不当。为了解品格证据在实践中运用的情况，笔者进行了问卷调查和访谈。总体来说，我国品格证据的运用有以下特点：第一，除未成年人刑事案件外，通常情况下法官并不会主动调查品行特征这类证据。尽管我国法律在定罪时没有明确规定品格证据排除的一般原则，法官可以不受限制地接触到与被告人品行有关的证据。但是，大部分法官都认为，由于与案件主要事实或被告人是否实施犯罪没有必然联系、法律或司法解释中没有明确规定、证明价值太小等原因，被告人的品格证据对审判的影响不大，并且深信自己在作出有罪判决时，不会受到关于被告人不良品格信息的影响。第二，被告人良好品格的证据比不良品格的证据对法官的影响小。原因在于，证明被告人具有良好品行的材料通常是由辩方提供，法官认为这类材料的客观真实性难以核实，作用不大。而证明被告人不良品格最常见的方法，是提出其受到的刑事、行政处罚记录，这类官方文件的可信度较高，也更容易受到法官的重视。第三，法官了解的被告人品格的信息，大部分是通过书面材料获得的。虽然我国刑事诉讼法要求证人出庭作证，但在实践中，证人不出庭是常态，法庭审判还是主要依据书面材料。在英美法系国家，法官可通过品格证人了解被告人的品行或品性特征，而我国法官只能从各方提供的书面信息——如被告人单位出具证明其一贯表现的材料——中获取这类信息。第四，品格证据在量刑中还没有发挥其应有的作用。在量刑时，有的法官认为应本着“有利于被告人” 的总体原则，主要考虑证明其良好品格的材料的证据作用，而不良品格的证据的影响极为有限。还有法官认为，量刑指导意见实施后，法官的自由裁量空间变小了，即使被告人良好或者不良的品格对法官有影响， 但作用不会太大。调查显示，我国法官极为看重定罪、量刑依据的客观性。在定罪中，现实情况似乎比一些学者所忧虑的“品格证据会对法官产生偏见影响”更为乐观；而量刑中，现实情况似乎又比一些学者所倡导的“品格应当成为量刑裁决的依据”更为悲观。但是，法官对品格证据的这种态度也无可厚非，毕竟除了前科、行政处罚记录这类不良行为的证据来源具有客观真实性外，其他证明品格的信息材料难以调查核实。并且，很多法官都认为，品格证据适用无法可依是现实存在的问题，“不良品格证据造成不公平的偏见的可能性还是存在的”，或者“会有偏袒或以有色眼镜看人之嫌”。鉴于此，我国应当在立法中明确品格证据运用的相关规则，一方面是保障犯罪嫌疑人、被告人合法权利的需要，另一方面也使法官有据可依，在裁判时避免受到巨大的社会压力。具体来说，在构建我国刑事诉讼中被告人品格证据运用规则时，要考虑定罪和量刑活动各自的特点，明确区分品格证据的不同作用。品格证据在大部分罪名中与认定案件事实并无必然联系，故只能作为定罪量刑的参考，而不是依据。关于品格证据在定罪阶段的具体运用，还应当区分其在裁判过程中特殊的证明价值。首先，应当明确“与被告人的品格相关的证据不得用于证明其实施了被指控的犯罪”这一原则性规定。检察机关在提起公诉时，不得在起诉书中主动提出被告人以往不端品行方面的证据，并在法庭庭审中也不得提出与指控犯罪事实无关的这一类证据。在法官确定被告人是否犯有指控罪行时，不再调查被告人的不良品行。控辩双方在定罪阶段只能围绕与定罪有关的证据事实及法律问题进行辩论，辩方不得在法庭调查时主动对被告人的不端品行或不良行为进行攻击，进而对其实施犯罪的倾向性或行为与品格的一致性作出评价。其次，考虑到品格证据在某些情况下与特定的案件事实有关，排除规则不应绝对。在被告人品格是案件待证事实中的一部分的情况下，检察机关可以提出被告人的不良品格，法官也必须要调查这类证据。如果作为犯罪构成要件的品格证据仅仅涉及被告人的前科或行政处罚记录，那么这种特定的行为属于客观事实，比较容易查明，也不会引起争议，如曾经有逃避缴纳税款的刑事或行政处罚记录。但是，如果作为犯罪构成要件的品格并不属于特定的具体行为，而是“为非作歹”“称霸一方”等宽泛的评价意见，就很难避免法官在判断证据时存在的主观差异，应禁止使用这类主观性较大的评价用语。再次，在用于证明非品格的推论时可以使用品格证据。即被告人的不良品格证据如果只是为了证明某一事实如机会、动机与意图，而非被告人本身的品格，那么被告人的不良品格证据可因为证明品格以外的其他目的而使用。例如，如果被告人说不知道自己运送的物品是毒品，办案人员可以提出其之前有吸毒史这类证据予以证明。在这种情况下，被告人以前实施的不端行为对于某些案件事实是非常有力的间接证据。这时，被告人以往的不良行为并不一定与其当前被指控的犯罪行为十分类似，只要相互之间存在关联，就可以采纳。最后，虽然不能直接用于证明犯罪，但被告人的品格证据在一些情况下可以用来反驳其陈述的可信性。如果被告人声称自己具有良好的品格，或者攻击被害人的品格，检察机关对此进行反驳，提出被告人的不良品格就是正当的。需要注意的是，被告人为自己辩解所提出的品格证据与检察机关为反驳被告人所提出的品格证据都必须具有针对性，与相关案件事实有联系，检察机关不能提出与被指控犯罪无关的其他不良品格来反驳被告人。定罪与量刑活动的任务、目的之间存在很大差异， 因此量刑程序在证据运用方面应遵循的基本原则应与定罪阶段有所区别。虽然当前我国还不具备构建完全独立于定罪的量刑程序的条件，但在量刑规范化改革的大背景下，更加公正、透明、独立的量刑程序是改革的发展趋势。这为品格证据在量刑中的运用提供了契机。根据对被告人品格证据的审查，法官可以充分考虑被告人的人身危险性，尤其是对于一些可能适用缓刑或其他非监禁刑的被告人，还需要综合评价被告人的个体因素来考察适用非监禁刑是否存在潜在的风险，进而选择更为合适的刑罚种类和量刑幅度。这样， 品格在量刑中的适用亦有助于使量刑程序更加科学、准确，使量刑判决更为公正和更具有说服力。具体来说，被告人的品格证据可以分为纯粹的量刑证据与不纯粹的量刑证据。大部分的品格证据都是纯粹的量刑证据，与定罪无关。但仍有一小部分与被告人品行特征有关的证据既涉及定罪问题，又涉及量刑问题。某一特定的品格证据究竟属于纯粹的量刑证据还是不纯粹的量刑证据，取决于案件的具体情况。以我国刑法第 201 条规定的逃税罪为例，如果被告人被指控采取欺瞒手段进行虚假纳税申报，那么他在 5 年内因逃税受到的刑事处罚或行政处罚就属于与定罪、量刑都有关系的证据。而在另一案件中，如果被告人因盗窃罪被提起诉讼，那么其由于逃税曾经受到的刑事处罚只属于纯粹的量刑证据，与其盗窃他人财物的案件事实无关。在被告人认罪案件中，法庭可同时了解所有与定罪、量刑有关的被告人的品格证据。但是，在被告人不认罪的案件中，法官不应当在确定被告人是否有罪之前接触到纯粹与量刑有关的不良品格的证据，这是为了避免与定罪完全无关的证据影响法官的判断。根据我国刑事诉讼法规定，检察机关向法院提起公诉，应当将案卷材料、证据移送法院。在具体运用中，可以做一些技术性处理，即将纯粹与量刑有关而与定罪无关的被告人不良品格的证据材料单独在一档案袋中封存，直至有罪判决作出后再拆封处理。至于如何确保品格证据真实性的问题，可以分别从纯粹的量刑证据与不纯粹的量刑证据的角度来看。对于与定罪量刑都有关的品格证据，一般已经通过查证定罪证据是否属实的程序查明其真实性。对于纯粹的量刑证据，如果一方对另一方提出的关于被告人品行的材料有异议，也应当明确规定调查程序以确保来源可靠性与内容真实性。必要时可进行实地调查或要求提供证据的人出庭作证，并且明确规定出具虚假证明的单位及人员应承担的法律责任。法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。为了保证与量刑裁决结果有利害关系的诉讼各方有充分参与量刑决策的机会， 在量刑程序中提出被告人的品格证据时，控辩双方都应当在法官的引导下提出各自的量刑证据材料，发表量刑意见。控辩双方可以对被告人的品行、特定行为等与量刑有关的事实进行举证、质证与辩论。无论是被告人的名声、声誉、行为方式，还是以前实施的具体特定行为都可以采纳。为了保障被告人能够获得充分的量刑辩护权，法官应听取控辩双方以及其他当事人提出的与被告人品格相关的评价或意见，既包括被告人不良品格的证据，又包括其良好品格的证据。在此过程中，被害人及社区代表也应当充分参与。
注释：
［1］英国证据法学家Murphy 对品格证据中“品格”的三种含义进行了论述，得到了多数人的认同。这三层含义包括：某人在其所在社区环境中具有的名声、声誉（reputation）；某人以特定方式实施某种行为的倾向性（disposition）；以及某人过去曾经经历的特定事件，如曾被定罪等（previous convictions）。本文亦采用品格证据的这种定义。
［2］ 苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社 2006 年版，第 236 页。
［3］参见陈兴良：《刑法适用总论》，中国人民大学出版社2006年版，第280页。
本文系国家检察官学院2019 年度科研基金资助项目“被告人品格证据在我国刑事审判中的运用”（GJY2019Q03）的研究成果。
