从“新旧《管理办法》”的对比看转包与挂靠的认定及法律后果
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《管理办法》）自今年1月1日起正式施行，《管理办法》取代了自2014年10月1日起施行的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称《试行管理办法》）。自此，《管理办法》成为准确认定违法发包与分包、转包、挂靠等建筑工程施工中常见违法行为的新依据。通过对比发现，《管理办法》对于违法发包和违法分包的认定延续了《试行管理办法》的规定，但进一步完善了转包和挂靠的概念，并对转包和挂靠的具体表现形式进行了比较大的调整。
《管理办法》第七条规定：本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
第九条规定：本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。 前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
单从概念上来看，转包与挂靠是内涵完全不同的两种行为，但二者往往在表现形式上存在高度的相似性，特别是全部转包与挂靠，导致实践中难以区分。下面，我们用一张表格来看下《管理办法》规定的转包与挂靠的表现形式与《试行管理办法》有哪些不同。
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从形式上看，《管理办法》与《试行管理办法》最大的区别在于，《管理办法》将《试行管理办法》中列举的大部分挂靠行为并入了转包行为中，丰富了转包行为的种类。此外，《管理办法》也在其他细节对转包和挂靠情形进行了丰富与完善，具体见上表中的备注部分。
对于高度相似的两种事物，如果在外延上做不到独立划分，与其详细列举细节加以区分，不如做排除法。因此，笔者认为，与《试行管理办法》相比，《管理办法》的规定更加合理。
如前所述，转包与挂靠的内涵各异，但却具有极高的外观相似性。具体表现在：
第一，二者都存在名义上的承包人和实际施工人，且实践中，在转包的情形下，实际施工人往往都没有相应的资质，符合挂靠人的情况；
第二，实践中的工程管理人员往往由实际施工人派驻，无论是挂靠还是转包，均存在承包人与管理人员之间没有劳动关系的情况；
第三，承包人与实际施工人均为相对独立的经济主体，无论是转包还是挂靠中，都存在实际施工人以自己的名义直接对外购买建材等情况；
第四，无论是转包还是挂靠，工程款的支付均有可能发生在施工总承包单位与实际施工人之间，或者由承包人收到款项后支付给实际施工人。
转包与挂靠的上述外观相似性，导致实践中无法从合同主体、承包人与项目管理人员之间有无劳动关系、合同主体间是否存在独立的财务核算以及工程款的支付形式等方面明确区分转包与挂靠。由于转包与挂靠在表现形式上存在高度重合性，类似于《试行管理办法》中详细将转包与挂靠从各个方面加以区分，对于实践中认定转包和挂靠的指导意义并不大。而司法实践中，二者的认定往往取决于裁判者的自由裁量。且与转包相比，挂靠的认定更加严格，其法律后果也更加严重。因此，《管理办法》从另一个角度出发，分别规定了转包和挂靠的基本概念，并在具体情形中区分了二者的基本形式，将二者在外观上相似的部分全部划归到转包情形中，总括性地规定“有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外”，这对于司法实践的指导意义更大。
转包与挂靠在法律后果上的区别
下面我们主要通过分析转包与挂靠的内部法律关系构成来解析二者在民事法律后果上的区别。
（图一：转包关系）
转包中，承包人承接工程项目后，将工程转包给实际施工人，承包人通过转包赚取差价，本身并不参与工程建设的具体事项。转包关系中涉及发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系，以及承包人与接受转包人之间的转包合同关系。
（图二：挂靠关系）
挂靠中，挂靠人借用名义承包人的资质，以其名义与发包人订立建设工程施工合同，名义承包人通过挂靠协议向挂靠人收取挂靠费。挂靠关系中，名义承包人与发包人之间并不成立真正的建设工程施工合同关系，其仅与挂靠人之间存在资质借用的挂靠合同关系。
通过梳理，转包与挂靠的民事法律后果主要区别如下：
合同效力不同
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《司法解释一》）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……
第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……
因此，图一中，无效的是承包人（转包人）与接受转包人（实际施工人）之间的转包合同，建设工程施工合同仍然有效；而图二中，无效的是发包人与名义承包人（出借资质方）的建设工程施工合同。在此需要指出的是，有观点认为，结合《司法解释一》第一条与第四条的规定，可以得出“对于转包而言，转包合同无效而承包合同有效；对于挂靠而言，不仅挂靠合同无效，而且承包合同也无效”的结论。这种观点是错误的，这两条规定规制的都是建设工程施工合同关系，而非挂靠关系。至于出借资质方与挂靠人（实际施工人）之间的挂靠合同关系是否无效，法律及司法解释并没有明确规定。
二
法律保护的倾向性不同
与违法分包一样，承包人的转包行为往往扰乱建筑市场秩序，实际施工人的利益难以保障。因此，在转包中，法律倾向于保护实际施工人的利益，实际施工人可以直接向发包人主张工程款。具体参见：
《司法解释一》第二十六条第一款：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《司法解释二》）第二十四条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。（变更了《司法解释一》第二十六条第二款的规定）
因挂靠中实际施工人缺乏相应建筑资质，导致建筑工程质量往往难以保障，影响发包人的利益。故而在挂靠中，法律规定往往向发包人倾斜，出借资质方应对因出借资质造成的损失与挂靠人承担连带赔偿责任。尽管如此，如果建设工程经竣工验收合格，承包人还是可以请求发包人按约定支付工程价款。具体参见：
《司法解释二》第四条规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
《司法解释一》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
关于挂靠人能否根据《司法解释二》第二十四条的规定直接向发包人主张工程款，实践中存在争议。笔者认为，其一，挂靠人并非一般意义上的实际施工人，其在挂靠关系中，主动借用名义承包人资质承接建设工程项目，本身存在主观上的过错；其二，《司法解释一》第二十六条第一款和《司法解释二》第二十四条明文规定的是“转包人”与“违法分包人”，并未言明“出借资质方”；其三，根据《司法解释一》第二条的规定，在建筑工程验收合格的情况下，名义承包人可以向发包人主张工程款。因此，挂靠人并不能向普通的实际施工人一样，直接向发包人主张工程款，而应当待发包人向名义承包人支付工程款后，再向名义承包人主张；或者在名义承包人怠于向发包人主张工程款时，行使代位权。
（上述文章内容仅代表笔者个人观点，不代表裁判立场）