能否先私下签署股权转让协议,再履行法定程序?
作者 | 唐青林 张德荣 贾伟波
阅读提示
实践中，有的转让方在转让国有股权之前，先与其内定的受让方私下签署股权转让协议，然后按照协议约定履行评估、审批、进场挂牌等交易程序。问题在于，转让方先确定受让方并与之签订协议、后补充交易手续的行为是否会导致股权转让协议无效？本文将通过一则最高院的经典案例，揭晓这个问题的答案。
裁判要旨
转让方私下先与受让方签订国有股权转让协议后，再按照双方协议约定启动评估、审批、进场挂牌公开交易等国有资产转让程序，实际是以公开挂牌交易的形式掩盖了私下直接交易的目的，侵害了不特定主体同等条件下参与竞买的权利，股权转让协议因违背公共秩序而无效。
案情简介
一、2012年，桂建公司因用其价值13亿余元的房产为联壮公司向江信国际贷款10亿元提供抵押担保，联壮公司应向桂建公司支付相应的担保费用，尔海公司、泛宇公司、覃炳权、覃灵军、覃灵超等对该担保费用提供担保。
二、上述担保费用案经最高院判决并由柳州中院执行。在该案执行中，执行法院发现联壮公司等公司股东、员工将未向执行机构申报的5000万元转给秉泰公司。
三、就防港集团持有的防港晶源75.273%的股权，防港集团与秉泰公司先行签订意向书和备忘录，后秉泰公司以收购股权的定金、履约保证金的形式将涉案5000万元转给防港集团。而后，防港集团在北部湾产权交易所挂牌转让防港晶源75.273%股权，秉泰公司未参与竞拍导致股权收购未实际履行。
四、应桂建公司请求，执行法院冻结并提取了涉案5000万元。案外人防港集团对此提出异议，异议被驳回后防港集团向柳州中院提出诉讼请求：1. 判决停止对秉泰公司转给防港集团的股份定金和履约保证金共计5000万元的强制执行，并解除对该款项的冻结措施；2. 判决确认上述5000万元款项归防港集团所有。
五、柳州中院判决驳回防港集团的诉讼请求。防港集团不服一审判决，向广西高院提起上诉，广西高院二审维持原判。防港集团仍不服，向最高院申请再审，最高院最终驳回其再审申请。
裁判要点
本案争议焦点为：防港集团与秉泰公司签订的《备忘录》《意向协议》是否有效？
三级审理法院均认为，防港集团在转让所持有的防港晶源75.273%股权之前，已经私下先与秉泰公司签订《备忘录》和《意向协议》。防港集团没有通过产权交易机构公开披露信息、征集受让方，而是私下先行向秉泰公司披露案涉股权转让信息。并在与秉泰公司就签订《备忘录》和《意向协议》后，按照双方的协议约定启动评估、审批、进场挂牌公开交易等国有资产转让程序。这实际上是以公开挂牌交易的形式掩盖私下直接交易的目的，侵害了不特定主体同等条件下参与竞买的权利,损害了社会公共利益（根据已生效的《民法典》，实际是违背了公共秩序）。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四、第五项的规定（对应《民法典》第一百五十三条），《备忘录》和《意向协议》无效。
实务经验总结
北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。
国有股权转让原则上通过产权市场公开进行，在特殊情况下才可以非公开协议转让。
国有股权的转让方应当严格依据《企业国有资产法》《企业国有资产交易监督管理办法》等相关规定履行审批、评估、挂牌交易等程序，以免股权转让行为无效。除此之外，国有股权非法转让的，有可能造成国有资产流失，进而引发相关责任人的行政责任和党政纪律处罚。我们建议国有企业领导干部加强法治意识，重视律师的作用，必要时聘请律师对重大交易进行把关。
（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）
相关法律规定
《中华人民共和国民法典》
第一百四十三条 具备下列条件的民事法律行为有效：
（一）行为人具有相应的民事行为能力；
（二）意思表示真实；
（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
第一百五十五条 无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。
第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
《中华人民共和国企业国有资产法》
第五十四条 国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。
除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。
《企业国有资产交易监督管理办法》
第十三条 产权转让原则上通过产权市场公开进行。转让方可以根据企业实际情况和工作进度安排，采取信息预披露和正式披露相结合的方式，通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权转让信息，公开征集受让方。其中正式披露信息时间不得少于20个工作日。
因产权转让导致转让标的企业的实际控制权发生转移的，转让方应当在转让行为获批后10个工作日内，通过产权交易机构进行信息预披露，时间不得少于20个工作日。
《中华人民共和国合同法》（已失效）
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
法院判决
以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述：
本院认为，《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条规定：“国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。”本案中，防港集团在转让所持有的防港晶源75.273%股权之前，已经私下与秉泰公司签订《备忘录》和《意向协议》，没有通过产权交易机构对外披露产权转让信息，公开征集受让方，并在与秉泰公司签订《备忘录》和《意向协议》后，按照双方协议约定启动评估、审批、进场挂牌公开交易等国有资产转让程序，实际上是以公开挂牌交易的形式掩盖了私下直接交易的目的，侵害了不特定主体同等条件下参与竞买的权利，损害了社会公共利益。因此，防港集团与秉泰公司签订的《备忘录》《意向协议》符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五项规定的情形，一、二审判决认定《备忘录》和《意向协议》无效，并无不当。
案件来源
防城港务集团有限公司、广西秉泰投资有限公司再审审查与审判监督民事裁定书【最高人民法院，(2021)最高法民申89号】