3、建筑物区分所有
《区分所有住宅小区讲义》：3、建筑物区分所有
文/李云亮
建筑物区分所有权，这个概念，难倒一大批人。包括立法和司法——立法模糊不清，《民法典》这部分十七条，包括标题1895字，无只字说明区分所有权划分区域的物理边界。
区分所有权，其本意于住宅小区，即分区所有权。
司法部门头痛，是区分所有权的“大小产权之说”。“大产权”侵害“小产权”困局难解。[1]
全国的业主维权多年，说“民主”，说“自治”，不说“区分所有权”。
“区分所有权”概念于民生，近乎虚幻，似有似无。这不正常。
建筑物区分所有权，在物权法草案审议期间，就不正常。
物权法草案期间，一审稿、二审稿：建筑物区分所有权。三审稿，变了：业主的建筑物区分所有权。
业主的建筑物区分所有权，皮裤套棉裤——必定有缘故。
专家意见稿的物权法草案，立法机关审读，把专家的“建筑物区分所有权”，理解为“建筑物区，分所有权”。意思是，建筑物区——住宅小区；分所有权——专有部分所有权。[2]
专家解释：业主的权利，不是“分所有权”。权利有三元：专有权、共有权、共管权。[3]
三元论大意是：1、专有是业主权利的“单独性灵魂”；2、专有范围不一定，于壁心和最后粉刷表层之间，自持与转让，有区别地确定；3、专有主导共有；4、共有从属于专有；5、专有可单独登记，共有不单独登记，等等。弯弯绕很多。
总之，三元论的复杂，专家们也无法一言以蔽之。
三元论,给人的印象是，诸多抽象概念散乱，逻辑不连续，听讲人无法展开想象。
立法机关无法理解三元论的复杂性，又不可能坚持“建筑物区，分所有权”的意思，只得皮裤套棉裤：业主的建筑物区分所有权。
其实，这也反映专家们自己对“建筑物区分所有权”的认知，也很肤浅。
世间，使用“区分所有权”者，有三家：日本国，中国台湾，中国内陆。三家使用，各不相同。
起初，原始概念是“建筑物区分所有”。本文认为，不妨认之以“建筑物分区所有”。
建筑物区分所有，本意就有分区所有之义——专有部分，共有部分，各自有确定的区域。
建筑物区分所有，此概念，1896年出自日本公布的《民法》物权编“第二百八条建物の区分所有”。日文汉字标题：建筑物的区分所有。
至今，日本《民法》还如此保留当年的“第二百八条（削除）”。删除内容，保留条目。
我们的学者，翻译日本《民法》，特意写明这一条的标题“第二百零八条 [建筑物的区分所有]”。[4]
1962年，日本《民法》将其第二百零八条内容删除，改单行法《建物の区分所有等に関する法律（区分所有法）》。
中国台湾继受日本法律，以上日文汉字，成为台湾地区《民法》物权编：“第七百九十九条（建筑物之区分所有）”——既有条目，又有标题，本文后续还有内容。
在汉字文化圈，第三个采用“建筑物区分所有”日文汉字的地区，就是中国内陆了。
不同之处，到中国物权法专家意见稿出手时，不是“建筑物区分所有”，而是“建筑物区分所有权”。
日本国，中国台湾，只用“建筑物区分所有”。
中国内陆，给“建筑物区分所有”赋权，直接用“建筑物区分所有权”。
奇怪的是，“建筑物区分所有”事情（事实）还没想清楚，就开说“建筑物区分所有权”。给人的感觉，没走稳，就想跑。
1994年，中国物权法学的一位博士毕业论文提出：“我主张采三元论说……将建筑物区分所有权解为由专有权、共用部分持分权及成员权所构成（即三元论）”。[5]
该博士论文在每一个逻辑关节点，都是“我主张”、“我认为”、“当属无疑”等等主观臆断。
在那个法学还很荒芜的改革开放初期。该博士论文成了我国内陆“建筑物区分所有权”的奠基性理论。
本文不得不说，中国法学从荒芜走向初创那个时期。那个博士论文能有多么历史性的幼稚。
1994年，那个年代，中国内陆商品房市场已然兴起十余年，还没有商品房不动产法律制度。
那时，开发商以自己的利益为中心，有选择地学习香港商品房概念和制度，自己提出商品房销售“卖豆腐模型”。商品房购房人，完全被动，一片懵懵懂懂。整个市场节奏，随开发商的节奏。
新中国成立之后，从1949年到1978年，除了批判一切旧制度，西方民法学，包括物权法学，没有生存的土壤。没有物权法学。
1978年，全国开始招收法律专业大学生。开学还没有统编课本。[6]
中国社会科学院法学所所长孙宪忠，1984年结束西北政法学院4年大学生活，6年在社科院研究生院法学硕博连读后留社科院法学所任职，1993年赴德国留学2年，主攻物权法和不动产法。
孙宪忠说：“九五年我从国外回来开始写《德国当代物权法》的时候，就觉得存在一些问题……在那本书的后记里我当时写了这样一些话，'我写完之后我没有一种解脱感’，当时我感到不好找对话者，很多问题好像这个社会并不了解。”[7]
孙宪忠，1995年在北京写完《德国当代物权法》，找不到对话者，好多物权法问题好像这个社会还不了解，此即荒芜所在。
那么，1994年，那个博士论文能有多高的学问谈论“建筑物区分所有权”呢。我阅读那个博士论文，看到那个博士自己被自己极为抽象的专有、共有、共管三元，绕糊涂了。
绕糊涂，就出现三元复合悖论：
专有，主体为单数。共有，主体为复数。专有和共有，两个权利主体，数性决然不同。数性不同的非同类项，如何复合（相加）？
三元强意复合，合为一体。那么，新主体是单数，还是复数？这在逻辑上是无法确定的。于是，该博士论文出悖论了。
悖论是一种逻辑不确定性。
该博士论文逻辑不确定，并非仅此一处。专有边界，不确定；共有登记，不确定；建设用地使用权是否与房产的转移而一并转移，不确定。这么多不确定。
核心概念都不确定。那本奠基性博士论文，就靠主观臆断成文。[8]
理论导致法律的核心概念都不确定了，业主的建筑物区分所有权，现实运行当然混乱。
2018年，对外经贸大学法学院院长梅夏英教授撰文，指出：
“目前建筑物区分所有中的权属确定和业主治理存在诸多混乱状况，开发商与业主、业主与物业公司之间的矛盾一直未得到有效解决……法理层面上，现行理论和立法对于区分所有的法律判断仍处于运用传统概念进行现象描述和要素列举阶段，并没有对区分所有关系形成一个完整的基础法律判断”。[9]
梅夏英教授所言“现象描述和要素列举”，本文认为，要素列举即指“三元论”的专有、共有、共管，三元。
“三元论”并不明白“区分所有”的日本法意思：
日本单行法《建物の区分所有等に関する法律（区分所有法）》，该法，日本简称“区分所有”。
日本法简称“区分所有”，自有其成文规矩。
所谓自有规矩，在本为司法、行政、普法、学术交流方便，有一个“法令名の略語”（法律名称略语）成文规则。
此规则写在在日本《法律文献の出典の表示方法[2005版]》“III 法令名の略語”之中。
日本《法律文献の出典の表示方法[2005版]》，如同我国《GB／T 7714-2005 文后参考文献著录规则》。
在日本的“法令名の略語”规则里，《建物の区分所有等に関する法律》，规定其略语为“建物区分”或者“区分所有”。[10]
日本《建物の区分所有等に関する法律》,其本国因此常简称“区分所有法”。
在日本，“区分所有”一语，囊括《建物の区分所有等に関する法律》全部内容。这很像中国“业主的建筑物区分所有权”。
那么，“区分所有权”又是怎么一回事呢？日本法有定义。
以下，日-汉-英三语对照，以确认日本法的“区分所有权”意思所在。
日本《建物の区分所有等に関する法律（区分所有法）》：
“第二条（定義）：この法律において「区分所有権」とは、前条に規定する建物の部分（第四条第二項の規定により共用部分とされたものを除く。）を目的とする所有権をいう。”
日译汉：“第二条（定义）：本法所称'区分所有权’，谓以前条规定的建筑物的一部分（第四条第二款规定的共用部分除外）为标的的所有权。”[11]
日本国，法律还有双语文献可查阅。其中，《建物の区分所有等に関する法律（区分所有法）》第二条（定義）这一项，其本国有日英对照，如下：
“Article 2（Definitions）：
⑴ In thisAct, "unit ownership" means ownership whose subject is the portion ofa building provided for in the preceding Article (excluding one that is treatedas a common element pursuant to the provisions of Article 4, paragraph (2)).”[12]
在日本国，「区分所有権」对应“unit ownership”。英译汉则是“单元所有权”。
“单元所有权”，即我国《民法典》“第二百七十二条 业主对其建筑物专有部分……的权利。”
也就是说，日本国的「区分所有権」，就是我们所谓的“专有部分所有权”。
这倒近乎我国立法机关当年所谓的“分所有权”的意思了。虽然“分所有权”这个概念完全不能成立，朴素实在的思想，应该得到认可。
日本将「区分所有権」认定为“unit ownership（单元所有权）”。与我们的“区分所有权”三元论说，完全不同。
日本「区分所有権」＝单元所有权，是一元论。我们的“区分所有权”，是三元论。我们是否学术上自我多情，自找麻烦？
在日本，“区分所有”与“区分所有权”是决然不同的两个概念。
“区分所有权”只是一个“专有所有权”。而“区分所有”，则代表日本那部法律的全部内容。
在中国台湾，除了其《民法》物权编：“第七百九十九条（建筑物之区分所有）”，另有单行法《公寓大厦管理条例》，专注“建筑物区分所有”制度。
中国台湾没有“区分所有权”定义。台湾不用“区分所有权”概念。
台湾《公寓大厦管理条例》有“区分所有”定义。
该定义源自台湾《民法》：“第七百九十九条（建筑物之区分所有）数人区分一建筑物而各有其一部者，该建筑物及其附属物之共同部分，推定为各所有人之共有，其修缮费及其它负担，由各所有人按其所有部分之价值分担之。”
台湾《公寓大厦管理条例》“第3条 本条例用辞定义如下：二、区分所有：指数人区分一建筑物而各有其专有部分，并就其共享部分按其应有部分有所有权。”
中国台湾的“区分所有”，与日本的“区分所有”，意思一样，皆指业主全部所有（共有和专有）。
与日本不同的是，中国台湾法律没有单独的“区分所有权”概念。只有“区分所有权人”概念，相当于中国内陆的“业主”。“区分所有权人”对比“业主”，更自然，更显专业。
中国内陆“业主的建筑物区分所有权”，从制度到概念，应该有一个全面的理论检讨。
注释：
[1] 最高人民法院民事审判第一庭.建筑物区分所有权、物业服务司法解释 理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2009:211.
[2] 此事，魏耀荣老先生生前对本文作者亲言。我们曾经同在一个NGO组织里研讨“建筑物区分所有权”理论。本文作者曾认为，目前理论把“建筑物区分所有权”理解为“建筑物区分，所有权”。魏老告诉我，是“建筑物区，分所有权”。因此，三审稿不得不用“业主的建筑物区分所有权”强调“业主（全面）的权利”。注：魏耀荣（1929年6月-2017年2月7日），……1982年6月-1990年10月，历任全国人大法工委经济法室负责人、副主任、主任。1990年11月离休后担任法工委咨询委员和民法起草工作小组成员，至辞世。
[3] 陈华彬.现代建筑物区分所有权去年制度研究[M].北京:法律出版社,1995:80.
[4] 日本民法典[M].王书江译.北京:中国法制出版社，2000:40.
[5] 陈华彬.现代建筑物区分所有权去年制度研究[M].北京:法律出版社,1995:80.
[6] 赵凌.西南政法大学：风雨五十年[N].南方周末报, 2003-11-27.
[7]
[8] 陈华彬.现代建筑物区分所有权去年制度研究[M].北京:法律出版社,1995:80—我主张采三元论说,91—我主张……三位一体的复合物权,96—我主张采通说……当属无疑,107—我认为，“壁心和最后粉刷表层说”，可资赞同,159—我主张，……坚持土地与建筑物为不同之二个物的原则,等等
[9] 梅夏英. 民法典编纂中所有权规则的立法发展与完善[J].清华法学,2018(2):30.
[10] 法律編集者懇話会.法律文献等の出典の表示方法［2005年版］,Ⅲ 法令名の略语,た行[EB/OL].[2021-09-30].https://www.houkyouikushien.or.jp/katsudo/pdf/horitsu.pdf:13/24.
[11] 日本民法典[M].王书江译.北京:中国法制出版社,2000:295.
[12] 日本法令外国語訳データベースシステム. 建物の区分所有等に関する法律[EB/OL].[2021-09-26].http://www.japaneselawtranslation.go.jp/law/detail/?ft=1&re=01&dn=1&x=59&y=6&co=01&ha=02&la=01&ia=03&ja=04&ky=%E5%8C%BA%E5%88%86%E6%89%80%E6%9C%89&page=14.