境外人员组织招募内陆人员赴境外赌场为其赌博的行为涉嫌聚众赌博
境外人员组织招募内陆人员赴境外赌场为其赌博的行为涉嫌聚众赌博
广东广和律师事务所 魏乐律师
内陆人员被境外人员招募去境外合法赌场帮他人赌博，包吃、包住、包行，还有工资奖金收，这样的“好事”居然还真有。近日，笔者就接到一个涉及组织、招募内陆人士赴境外合法赌场为其赌博可能存在何种刑事法律风险的咨询。
一、基本案情
张三系港澳人士，常年混迹于全球各大赌场之间，以赌博谋利为生。为了通过赌博获取更多的利益，张三计划在中国内陆招募人员赴境外帮其赌博，并愿意支付被招募人员的工资，食宿行等开支。被招募人员只需按照张三的指示赌博，赌博资金由张三提供，赌博输赢款当然也由张三承担和享有。
说到这里，连笔者自己都疑惑不解，张三为何要这么干呢？雇佣他人为自己赌博，张三可能获得更高的赢率，但赔率也相应增高。据张三解释，其之所以愿意这么干的原因主要有两点：一是参赌人员在赌场充值换取筹码下注，充值金额达到一定程度，赌场会有筹码赠送，也即所谓的买筹码送筹码，但赠送额度有限，且仅限于一人，但如果多人分投，其可以获得更多的赠送筹码；二是张三发现赌场的赌博机或赌博系统存在漏洞，也即存在bug，其可以通过自己的赌博技巧，不侵入赌场的计算机系统或破坏任何计算机程序，轻松的利用这些bug提高自己赌博的赢率，从而赢取更多的钱财。
上述原因仅为张三本人向笔者陈述，笔者无法核实其所言是否真实可行。假使张三陈述属实，其行为是否存在刑事法律风险呢？其行为构成开设赌场罪、赌场罪，抑或是其他罪名？
二、简要分析
第一，张三的行为不构成开设赌场罪。张三的身份仅系参赌人员，其获利来自于自己的赌博行为，而非来自于赌场本身的抽水款、返利等赌场经营所得；张三本人也并未实施任何开设赌场的行为，其与赌场开办者、管理人员并未存在开设赌场谋利的共同犯罪故意，更不存在任何意思联络，客观上张三也并未实施任何为赌场提供经纪、招募参赌人员服务等活动。
第二，张三的行为涉嫌赌博罪。鉴于张三的港澳人士身份，虽然其以营利为目的，并且以赌博为业，但其赌博行为均发生在境外，不能适用我国《刑法》第303条规定，以“赌博为业”为由，认定其构成赌博罪。那么，其行为是否属于赌博罪中的“聚众赌博”行为呢？
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《赌博解释》）第一条规定，“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：
（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；
（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；
（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的
（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。”
显然，张三组织他人在境外赌博，犯罪行为地与犯罪结果地均发生在中华人民共和国领域外，根据《赌博解释》该条第一、二、三项之规定，张三的行为不构成“聚众赌博”；根据《赌博解释》该条第四项，张三并未从他人处获得“回扣、介绍费”，同样不构成“聚众赌博”。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网络赌博意见》）、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《赌博机意见》）均未对张三的该种行为如何定性作出规定。
因此，根据《赌博解释》、《网络赌博意见》、《赌博机意见》的相关规定，张三的该种行为不构成“聚众赌博”，也就不构成赌博罪。实际上，前述规定忽视了组织内陆人士赴境外赌博，并利用这些参赌人员为自己获利，或者说从内陆参赌人员获取除回扣、介绍费以外的其他利益的情形，是存在法律漏洞的。
2020年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（以下简称《跨境赌博意见》）的出台，就对该问题进行了完善。《跨境赌博意见》第二条第（三）项明确规定：“组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博，从参赌人员中获取费用或者其他利益的，属于刑法第三百零三条第一款规定的'聚众赌博’”。显然，张三从中国内陆招募人员赴境外为其赌博谋利的行为，即属于此处的“从参赌人员中获取…其他利益的”。
此外，也许有人会说，张三是港澳人士，即使其构成“聚众赌博”，其也不应适用我国《刑法》。笔者认为，根据我国刑法第六条规定的属地管辖权原则，犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。张三虽为港澳人士，但其组织、招募内陆人士的行为明显发生在中华人民共和国领域内，我国《刑法》对其也应拥有管辖权。
第三，2021年3月1日起，张三的行为涉嫌组织中国公民参与国（境）外赌博罪（该罪名尚待两高出台新规定确定）。《刑法修正案（十一）》对《刑法》第303条进行了修改完善，特别是新增第三款，“组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。”显然，张三的行为若达到“数额巨大或者有其他严重情节的”，其行为完全符合该款新增罪名的规定。因此，若张三的行为发生在2021年3月1日以后，其应构成组织中国公民参与国（境）外赌博罪。（广东广和律师事务所魏乐律师，撰写于2021年1月10日）
附：关于跨境赌博犯罪的有关法律规定
1.《跨境赌博意见》
“二、关于跨境赌博犯罪的认定
（一）以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”:
1.境外赌场经营人、实际控制人、投资人，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的；
2.境外赌场管理人员，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的；
3.受境外赌场指派、雇佣，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博，或者组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博，从赌场获取费用、其他利益的；
4.在境外赌场包租赌厅、赌台，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的；
5.其他在境外以提供赌博场所、提供赌资、设定赌博方式等，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的。
在境外赌场通过开设账户、洗码等方式，为中华人民共和国公民赴境外赌博提供资金担保服务的，以“开设赌场"论处。
（二）以营利为目的，利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织中华人民共和国公民跨境赌博活动，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”：
1.建立赌博网站、应用程序并接受投注的；
2.建立赌博网站、应用程序并提供给他人组织赌博的；
3.购买或者租用赌博网站、应用程序，组织他人赌博的；
4.参与赌博网站、应用程序利润分成的；
5.担任赌博网站、应用程序代理并接受投注的；
6.其他利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织跨境赌博活动的。
（三）组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博，从参赌人员中获取费用或者其他利益的，属于刑法第三百零三条第一款规定的“聚众赌博”。”
2.《刑法修正案（十一）》（2021年3月1日起实施）
第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
【开设赌场罪】开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
【组织中国公民参与国（境）外赌博罪】组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。