股权让与担保合同七大起草要点 | 股权让与担保
让与担保，是指债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的担保方式，让与担保是物权法规定之外的一种非典型性担保。
让与担保的担保方式简易灵活、担保标的范围广泛，是现代商事交易一种常见的担保模式。然而由于我国的物权法定、虚伪意思表示以及流质契约无效原则，让与担保的效力一直是司法审判实践认定的难点。2019年11月14日，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”），肯定了让与担保协议的效力，相信让与担保在未来商事交易中将占有更加重要的作用。
股权让与担保是让与担保中较为广泛使用的一种担保方式。今天我们就来告诉大家，一份合格的股权让与担保合同应该包含的要素，手把手的教你该如何起草一份股权让与担保合同。
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对于让与担保范围、担保期限的设置
股权让与担保虽是一种非典型担保方式，但作为担保性质，股权让与担保协议仍为从合同。故应首先明确股权让与担保的范围，与一般担保合同的担保范围并无二致，通常可约定为“主债权，还及于主债权项下的利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、以及债权人为实现主债权和保证债权所发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、保全担保费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等）。”
股权让与担保虽为非典型担保，，但《九民纪要》肯定了让与担保的实现方式上可参照法律关于担保物权的规定。根据《物权法》、《担保法》及相关司法解释的规定，可将让与担保的期限约定为“本合同生效之日起至主合同整体债务全部清偿完毕之日止”。
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对于股权“回购条款”的设置
股权让与担保是对债务清偿的担保，在债务清偿完毕后，债权人应将股权转回至债务人或第三人名下。从让与担保角度而言，一旦债务得到清偿，债权人应将用于让与担保的财产返还给债务人或第三人，因此，“回购条款”是股权让与担保协议的必备条款。
股权让与担保合同中的“回购条款”需要明确回购的触发条件、回购流程等具体安排。对于触发条件，通常可约定为“若主合同整体债务全部清偿完毕的，则本协议项下让与担保终止，债务人或债务人指定的第三人有权回购受让方届时所持全部标的股权”。当然，各方也可自主约定其他回购触发条件，以便灵活实现债务担保目的。此外还需要关注的问题是，一旦回购条件触发，回购所涉登记等相关手续的办理需双方协力完成，让与担保合同中对此也应有所规定，甚至是就此约定相应的违约责任。
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对于股权转让及股权回购价格的设置
股权让与担保系形式上将股权转让给债权人或债权人指定的第三人持有，并非真实的股权转让，因此所谓“让与”并无对价产生。股权让与担保不约定股权转让的对价以及债务清偿完毕后股权回转的对价，通常约定为“受让方无需就受让标的股权向转让支付任何交易对价”，“回购方无需就回购标的股权向转让方支付任何交易对价”。
在实践操作中，双方并不会向登记机关披露“担保”内容，而仅显示为“让与”形式，因此，在办理股东变更登记时，双方通常会采用工商范本，并在股权让与担保合同中明确约定：“各方确认，根据相关市场监督主管部门的要求（如适用），甲乙双方或将签订简单版的股权转让协议用于各种变更登记；简版的股权转让协议条款与本协议约定有冲突的，以本协议为准”。
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对于“受让方”股东权利的限制设置
股权让与担保虽外观上呈现为股权转让的效果，受让方成为目标公司工商登记在册的股东，但基于转让方与受让方之间的真实意思表示，该股权仅为形式上的转让，转让方仍为目标公司的实际股东，有权依法享有目标公司的股东权利与义务。股权让与担保协议中需要特别约定受让方对于股东权利行使的限制性条款，防止由于受让方直接行使了股东权利，而被转让方认定为系真实的股权转让行为，进而要求受让方支付相应股权转让款，从而引发争议。
因此，可参照股权代持情形下名义股东对于股权行使的规则，可约定“担保期间转让方仍为目标公司的实际股东，受让方仅在担保期间名义上代转让方持有标的股权。受让方将依据转让方指示并以善良管理人之注意行使股东权利，包括不限于以目标公司股东身份参与公司相应活动、收取股息或红利、出席股东会并行使表决权、以及行使《公司法》与目标公司章程授予股东的其他权利”。
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对于股权处置条款的审慎设置
我国《物权法》第211条明确禁止流质，“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”。此前让与担保一直被认定为无效的重要原因之一就在于此，让与担保协议往往会因约定若债务人无法清偿债务时，担保标的直接归受让方所有，因违反禁止流质而无效。因此，审慎约定债务未清偿时对于标的股权的处置条款，是保证股权让与担保条款能否实现的关键。
《九民纪要》也明确规定：“合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。”、“债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持”。
与此同时，最高人民法院在(2018)最高法民终119号案件中认为“让与担保有归属清算型和处分清算型两种实现方式，前者指让与担保权人将标的物予以公正估价，标的物估价如果超过担保债权数额的，超过部分的价额应交还给让与担保设定人，标的物所有权由让与担保权人取得；后者指让与担保权人将标的物予以拍卖、变卖，以卖得价金用以清偿债务，如有余额则返还给债务人，具体采取何种实现方式，可由当事人依意思表示一致选择”。
在最高院对“归属清算型”以及“处分清算型”两种担保实现方式认可的基础上，根据该两种担保实现方式的构造，可考虑对该两种担保实现方式分别约定如下：
归属清算型：“当发生以下任一情形时，受让方有权选择购买全部或部分标的股权，并按照公式计算股权转让对价（公式：股权转让对价=标的股权评估价值×购买的股权比例-届时债务人尚未归还的主合同整体债务）；受让方全额向转让方支付股权转让对价时，受让方取得转让股权；若根据公式算得股权转让对价为负数时，则受让方无需另行向转让方支付股权转让款，在受让方向转让方发出购买标的股权的书面通知之日起受让方为目标公司该部分股权的实际股东，转让方不再持有目标公司的该部分股权。但债务人仍应继续向债权人清偿债务，直至主合同整体债务清偿完毕止”。
处分清算型：“当发生以下任一情形时，受让方有权对标的股权予以拍卖、变卖，受让方卖得股权款在扣除届时债务人尚未归还的主合同整体债务后仍有余款的，受让方应将余款（如有）在三个工作日内无息支付给转让方；若卖得股权款无法覆盖届时债务人尚未归还的主合同整体债务的，债务人仍应继续向债权人清偿债务，直至主合同整体债务清偿完毕止”。
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对于工商变更登记条款的设置
《九民纪要》肯定了已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下的让与担保，其担保实现的优先受偿权。在最高人民法院民二庭第四次会议纪要中，最高院认为：“对于股权型让与担保，已经完成股权变更登记的情况下，可以参照最相近的担保物权的规定，认定其具有物权效力。主债务履行期限届满后仍未履行的情况下，股权受让方对变价后的股权价值享有优先受偿权”。
能否办理完成股权的工商变更登记，是股权让与担保能够获得优先受让权的关键。因此，可约定“本协议生效之日起三个工作日内，各方应持相关文件共赴目标公司所在地的市场监督主管部门，办理完成本次股权转让的工商变更登记手续”。相关交易流程则参照上述股权转让价格设置的相关内容。
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对于标的股权物权条款的设置
如前所述，在股权让与担保中，标的股权虽以登记作为公示方法，但其仍归属于原所有权人，债权人并不因此直接取得相关股东权利及股权本身的所有权。但是，由于办理了相应的股东变更登记手续，该等变更登记具有相应的公示公信效力。因此，双方在让与担保合同中对于标的股权的所有权及处置权应作出相应限制。主动性限制条款通常约定为“受让方未经转让方的书面同意不能单方面转让、出质标的股权或设置其他任何形式的限制”；而被动性限制条款则通常约定为“如因受让方债务纠纷而导致其名下的标的股权被他人通过司法途径强制处分的，受让方必须对由此给出让方造成的所有直接和可遇见的间接损失承担全部赔偿责任”。事实上，在这一问题的处理上，可类比于股权代持协议作出相应条款设置。
综上所述，股权让与担保合同既有股权转让的形式，又有担保合同的实质，同时还呈现为股权代持的表象。在实践之中，股权让与担保的效力已经得到立法和司法的确认，因此相关合同内容的清晰、规范以及可行性、可操作性在合同起草过程中应引起足够重视。
END
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