周光权：快递分拣员改判无罪案商榷
来源：《政治与法律》2018年 第7期 第49页
职务侵占罪客观要件争议问题研究（节录）
二、侵占行为：利用职务便利的含义
职务侵占罪的客观要件表现为，行为人利用职务上的便利非法侵占本单位财物数额较大的行为。盗窃罪和职务侵占罪的区别在于行为人实施犯罪时是否利用了职务上的便利。利用职务上的便利窃取本单位财物的，不应以盗窃罪论处，而应以职务侵占罪定罪处罚。
（一）利用职务便利的实质：行为人依工作职责能够占有、控制本单位财物
对于职务侵占罪中的“职务”的内容是否同时包含事务管理以及劳务，一直有争议。有观点认为，这里的职务不包括单纯的劳务性工作，在从事劳务期间取得财物的只是利用工作便利而非职务便利；有观点则认为，两者的差别只是形式上的。笔者认为，在这里，区别事务管理与劳务，由此再去区分职务便利与工作便利，其意义都很有限。本罪的职务便利，其实是指对本单位财物的管理（主管）或者保管、经手的便利。利用管理或者主管的职务便利，在决策、审查、批准、调拨、安排使用、处理单位事务等过程中，将自己所管理的公司、企业的财物非法占为己有的，当然是利用职务便利。对此的判断在实践中一般不会有争议。容易产生分歧的是保管、经手本单位财物的，是否一律属于履行单位职务，以及将财物非法占为己有的，是否只能认定为利用职务便利的侵占行为等问题，对此，还值得研究。
既然职务侵占罪是行为人利用职务便利，以侵吞、盗窃、骗取或其他手段非法占有本单位财物的行为，那么这里的保管、经手就不能仅理解为“握有”单位财物，或者是财物仅仅从行为人手中“过一下”，而要求行为人对财物有占有、处分权限。这种占有、处分可能包括两种情形：行为人代表单位独立占有、处分财物；行为人与单位其他人共同占有、处分单位财物。然而，无论是哪一种情形，不应该有争议的是，行为人必须存在足以被评价为占有或处分的、完整意义上的行为举止、占有处分意思以及占有处分权限，该行为人才能被认为有管理、经手财物的职务便利。对利用职务便利的实质就应该理解为行为人依工作职责能够占有、控制财物。如果按照单位的工作分工，只是在短时间内“握有”单位财物，或者单位财物仅仅从行为人手中“过一下”马上又传递给他人，不能认为行为人是在代表单位管理、经手财物，不能认为行为人是在履行单位职务。此时，真正对财物有占有处分权限的，只能是单位的负责人或现场管理者，行为人至多是“占有辅助者”。因此，在认定职务侵占中利用职务便利的管理、经手时，要将其实质限定在对单位的财物有占有、处分权限上。在“握有”单位财物，或者单位财物仅仅从行为人手中“过一下”时窃取单位财物的，不是利用职务便利，而是单纯利用工作机会窃取他人占有的财物，其实质与那些仅因工作关系形成接近单位财物等方便所构成的盗窃罪完全相同，不应当成立职务侵占罪。对此，结合在实践中争议很大的“杨某被控盗窃宣告无罪案”略作分析。
受理该案的检察机关指控杨某有如下犯罪事实。2013年8月23日，被告人杨某与仕邦人力公司签订《劳动合同》，约定杨某由仕邦人力公司派往顺丰公司工作，派遣时间从2013年8月27日起至2016年8月31日止，该时间与劳动合同的期限一致。同日，杨某在顺丰公司提供的《员工保密承诺书》《派遣岗位录用条件告知书》《保证书》上签字，后顺丰公司向杨某发出《员工入职通知书》，通知杨某于8月27日到顺丰公司位于四川省双流县公兴镇的成都中转场上班，担任运作员。2013年11月15日凌晨，杨某在顺丰公司的“成都中转场”上夜班，负责快递包裹的分拣工作。凌晨3时许，杨某在分拣快递包裹的过程中，将自己经手分拣的一个外有“M”标志、内有一部小米3TD手机的快递包裹秘密窃走。同月20日，顺丰公司发现托运的包裹丢失，经调取、查看“成都中转场”监控录像，发现被本单位人员杨某窃取，遂于同月26日向公安机关报案。当日下午，杨某被抓获，公安人员从杨某身上搜出被盗的手机，后带杨某前往其暂住地四川省双流县空港4期63栋2单元11号房，从房内查获被盗手机的充电器和发票。经鉴定，被盗手机价值1999元。杨某归案后如实供述了自己在分拣工作时窃取手机包裹的事实，并赔偿顺丰公司1999元。四川省成都市双流县人民法院认为，被告人杨某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。鉴于被告人杨某当庭自愿认罪，且属初犯，被盗财物已追回，可对其从轻处罚，遂判处罚金人民币3千元。[4]参见四川省双流县人民法院（2014）双流刑初字第338号刑事判决书。对于一审判决，双流县检察院提出抗诉，认为原判对杨某的量刑畸轻，请求二审改判。成都市中级人民法院经审理认为，原审被告人杨某作为顺丰公司的工作人员，利用经手本单位财物的职务之便，采用盗窃方法侵占本单位价值1999元的财物，其行为应属职务侵占性质，但因侵占的财物价值未达到职务侵占罪数额较大的定罪起点1万元，依法不应以犯罪论处。据此，宣告被告人杨某无罪。[5]参见四川省成都市中级人民法院（2014）成刑终字第293号刑事判决书。
在本案中，顺丰公司基于快递合同而合法占有、控制托运人交付的涉案财物，并要对财物的丢失承担赔偿责任，涉案财物应视为顺丰公司的财物，其能够成为盗窃罪的对象，也能够成为职务侵占罪的对象，定罪的关键在于杨某是否有职务便利。本案二审法院认为，杨某作为顺丰公司的工作人员，受顺丰公司安排，负责公司快递包裹的分拣工作，具体经手涉案财物，其利用经手财物这一职务上的便利，采用秘密手段将本单位即顺丰公司的财物窃为己有，其行为符合职务侵占罪的犯罪行为特征。按照法院的理解，杨某“经手”流水线上分拣的财物成为其职务便利，虽然其具有临时性、暂时性的特点，但仍然属于因工作需要而在一定时间内控制、持有本单位的财物。然而，在本案中，杨某根据其工作要求，仅仅在短时间内“握有”财物，或财物仅仅从其手中过一下，其并无法律意义上占有、控制、持有财物的意思和行为。其理由在于，一方面，杨某作为分拣员应当迅速、准确地将快递运送物品从其储位或其他区位拣取出来，并按一定的方式进行分类、集中，多人流水、共同作业的工作性质决定了其不可能也无须对财物享有独立的占有、处分权限；另一方面，在本案中对定罪至关重要的细节是，杨某分拣货物的全过程必须在公司监控器的监视下进行，被害单位通过监视这一措施表明其对财物的独立占有和控制权，杨某最多属于占有辅助者，其并不是代表单位独立占有、处分流水线上的物品，也谈不上与单位其他作业的同事一起共同占有、处分单位财物，因为监控装置的存在，流水线上的所有分拣人员都对财物没有独立的占有、处分权限。因此，在杨某并不存在完整意义上的占有或处分的行为举止、占有处分意思以及占有处分权限时，不能认为其具有管理、经手本单位财物的职务便利，其行为性质属于在短时间内“握有”单位财物，或者单位财物仅仅从其手中“过一下”时，窃取他人财物，与单纯利用工作机会窃取他人占有的财物相同，理应以盗窃罪论处。因此，对“杨某被控盗窃宣告无罪案”而言，二审法院以杨某作为顺丰公司工作人员，在顺丰公司的安排下负责顺丰公司快递包裹的分拣工作，具体经手涉案财物，从而具有职务上的便利条件为由，认定其行为性质是职务侵占的观点值得商榷。
（二）我国《刑法》253条的射程
对“杨某被控盗窃宣告无罪案”定性的另一争论焦点是对杨某的行为能否参照适用我国《刑法》253条的规定。我国《刑法》253条明确规定，邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报窃取财物的，依据盗窃罪的规定定罪从重处罚。那么，快递公司职员利用职务上的便利将分拣的快递件中的财物据为己有，能否依据《刑法》253条、第264条邮政工作人员盗窃邮件中的财物，以盗窃罪从重定罪量刑呢？对于这一点，本案二审法院明显认为，邮政工作人员与快递人员存在本质区别，不能将其扩大解释为包括快递人员在内。快递公司的快递人员利用职务上的便利将分拣的快递件中的财物据为己有，不能按照《刑法》253条、第264条的规定以盗窃罪定罪。一方面，邮政服务业与快递服务业是并列关系，邮政服务和快递服务存在本质区别。前者本质上属于公益性的公共产品，具有公共服务属性，后者本质上是竞争性的私人产品，适用市场经济竞争规则。因此，邮政服务与快递服务作为两种截然不同的行业，在服务对象、内容、特点、竞争属性等方面都存在较大差异。另一方面，快递公司工作人员不属于邮政工作人员，属于一般企业人员，不管两者在具体工作内容上多么相似，但根据刑法禁止类推适用和罪刑法定的基本理念，不能将邮政工作人员扩大解释为包括快递人员在内的从事快递服务工作的人员。本案杨某属于快递公司从事分拣工作的人员，不具备邮政工作人员的特殊身份，不能依据我国《刑法》253条、第264条以盗窃罪从重定罪量刑。
然而，该案二审法院对我国《刑法》253条的理解明显存在偏差：其一，我国《刑法》253条的规范目的是否定邮政工作人员对财物的占有、处分权限，不认为其窃取财物是其履行职务过程中利用职务便利所实施的行为。邮件属于封缄物、包装物。这种财物的占有权归属历来有争议，有观点认为无论是包装物整体还是内容物的占有权都归属于委托人（委托人占有说），承运人将包装物整体拿走，或者窃取内容物的，都构成盗窃罪；有观点认为无论是包装物整体还是内容物的占有权都归属于受托人（受托人占有说），承运人将包装物整体拿走，或者窃取内容物的，都构成（职务）侵占罪；还有观点认为，包装物整体由受托人占有，内容物的占有权则归属于委托人（分别占有说），承运人将包装物整体拿走的是侵占罪，窃取内容物的，构成盗窃罪。我国《刑法》253条的规定等于是否定了受托人占有说，认为邮政工作人员将封缄物里的内容物加以窃取的，构成盗窃罪，而不成立职务侵占罪。立法的规范目的是保护他人的占有，在委托人或邮政部门对财物的占有得到承认的场合，否定行为人是在履行职务管理、经手单位财物。按“杨某被控盗窃宣告无罪案”二审法院的理解，从形式上说，邮政工作人员的行为也是在保管、经手，但是，立法者在这里明显否定了这种立场，对不享有占有权，在短时间内“握有”财物，或财物仅仅从其手中过手，但其并不在法律意义上占有、控制、持有财物的情形，否定行为人是在履行工作职责，其取得财物不是利用职务便利。其二，既然我国《刑法》253条的规定意在确定封缄物的占有归属，以及对单位工作人员在短时间内“握有”及“过手”财物是否利用职务便利进行表态，就应该认为其属于注意规定，而非法律拟制。在处理“杨某被控盗窃宣告无罪案”时参照适用这一规定，就是对体系解释方法论的运用，而没有类推解释的问题。其实，进一步需要考虑的问题是，如果杨某作为顺丰公司员工，其不是在分拣货物的流水线上窃取财物，而是在运送快递过程中拆掉包装物取得内容物，只要承认托运人或顺丰公司通过对货物进行封缄这一行为表明其对内容物进行占有并具有确定无疑的占有意思，杨某并不占有内容物，就应该认为杨某所谓的“保管”“经手”快递进行私拆的行为应构成盗窃罪而非职务侵占罪。此时，是不是存在我国《刑法》253条的规定对案件定性并无影响。由此进一步推论，如果在对货物进行封缄这种相对较“弱”的占有、控制的场合，都能够对“保管”“经手”快递进行私拆的行为定为盗窃罪的话，对顺丰公司通过监控器密切防止其财物在分拣时被盗的“强”占有、控制情形认定为盗窃罪更是理所当然。其三，快递服务和邮政服务是否存在本质区别，快递公司工作人员是否属于国家邮政工作人员，对于本案的处理无关紧要。该问题的核心在于行为人是否具有占有、处分权限，进而存在职务便利。如果财物只是由行为人“握有”或“过手”，单位对财物的取得、分拣及转移过程随时进行监视的，不能认为行为人有职务便利，被告人取得财物的，只是利用了自己与财物空间距离近、拿走比较便利的工作机会窃取了他人财物，并无成立职务侵占罪的可能性。
作者简介：周光权，清华大学法学院教授、博士研究生导师。