第十一期精选-难分难离的分离式保函
在建筑工程领域，工程的施工方通过向发包方缴存保证金的方式，可有效降低因施工方违约而对发包方造成的损失。但是对于施工方来说，一方面由于保证金的固化可能进一步增加施工企业的资金压力；另一方面，发包方得到保证金后，难免会有挪用的动机，甚至出现携款潜逃的情况。工程类保函的出现，可以有效降低施工方和发包方相互的信赖风险。
传统的工程类保函由施工方向银行申请，银行依据工程合同向发包方出具保函，承诺在保函项下发生合理索赔时，向发包方赔付约定的款项。但囿于建筑行业自身相对混乱，而银行对建筑行业缺乏专业化了解，因此，对于施工方的准入，银行往往设定了较高的门槛，且一般都要求施工方提供一定的反担保措施。而现有的银行审查审批流程较长，当申请的施工企业较多时，银行的审批时效性也难以满足施工企业的要求。
2010年前后，深圳建行在工程保函领域首创“分离式保函”模式，彻底解决了银行的区域管辖以及为申请人单独授信问题，大大提高了工程保证业务的业务覆盖区域和业务效率。华商银行作为产品创新，亦于2019年6月末开出了首张分离式保函。
分离式保函，目前仅限于工程类非融资类保函，其与传统工程保函的区别主要有以下两点：一方面，传统保函的申请人即是被担保人，同为施工方。而分离式保函的申请人与被担保人向分离，通常是专业的担保机构为申请人，施工方为被担保人，施工方委托专业担保机构向银行申请开立保函；另一方面，传统保函需要逐一对施工方核定授信，而分离式保函仅需对专业担保机构核定授信，为不同施工方开立的保函均占用银行为专业担保机构核定的授信额度。
在市场价格不发生大幅度波动的情况下，一般工程企业对其投标价格都会有比较科学合理的测算，通常也不可能发生因中标价过低而拒绝履约的情况。在施工过程中，由于一般都需先投入一部分的建设资金，在收到进度款之后方可收回先期投资，施工企业一般不敢冒违约的风险。因此，工程类保函风险相对较小；而分离式保函通过引入专业担保公司作为信用中介，由专业担保公司对施工方进行初步筛选，可在一定程度上弥补银行对建筑行业风险把控专业性缺失的问题。
当然，分离式保函并不是没有风险。在我国，工程建筑行业一直较为混乱，各种违法违规操作层出不穷，各工程、劳务纠纷时有发生。分离式保函虽然将申请人与被担保人进行了分离，但分离式保函业务自身风险难以完全分离出去。
一、对申请人的审查
分离式保函的申请人一般是专业的担保公司，是该业务风险承担的主体，因此，应重点把控申请人的资信状况和担保代偿能力。
原则上要求申请人成立10年以上，办理工程类保函至少5年。对申请人自身而言，如长期在建筑工程领域从事工程担保业务，则有利于对该行业进行深入了解；对银行而言，通过调查申请人多年的履约记录，可以对申请人的风险控制能力做出相对公允的评判。
应充分了解申请人的风控制度和流程。了解申请人如何筛选、审查客户，如何进行风险管理；是否设置分级审批机制；承保客户类别、规模、资质、区域等等有何特点。
适度增加反担保措施，尽可能追加申请人实际控制人担保；根据申请人资质控制单笔保函金额，要求申请人提供一定比例的铺底保证金等。
二、对被保证人的审查
被保证人，即施工企业虽不是分离式保函的风险承担主体，但其违约会造成保函的履约。如多笔保函集中履约，则可能超过申请人的担保能力，进而造成银行的实际赔付。
投标保函风险一般较小，目前的建筑市场竞争激烈，处于绝对的买方市场状态，一般不可能发生中标后放弃签约或随意终止履约的情况。但应关注是否有围标、串标，通过查询同一工程下各被担保人是否有关联关系，尽可能避免此类情况的发生。
对于履约保函和预付款保函，应重点考察施工方的资质信誉,承包类似工程的经验技术装备以及管理人员与施工技术人员的素质。施工企业往往会有政府管理部门颁发的特级、一级、二级、三级等施工资质，对于资质有下调的一般不予预准入；对于特级和一级资质的建筑类企业，经营相对规范，资信相对较好，如无重大涉诉、涉案信息，均可准入；对于二级资质的建筑类企业，考虑到其资质相对较差，应尽可能仅针对其承接的优质项目（如政府或国有控股企业作为发包方的项目、重点市政工程项目等）办理保函；对于二级以下资质的建筑类业务，一般不予准入。
三、对工程项目的审查
在对申请人、被担保人的资质、经验、信誉有较充分了解的基础上，对项目本身作大致了解即可。因为，业主在招标时就会对投标方进行严格的资格审查，在议标时更会对投标人的能力进行仔细审查，项目的中标者也即意味着他有能力从事该项工程的建设，这实际上已经替银行进行了相关内容的审查。但从合规角度，应关注保函类别、金额、期限等要素是否与项目向匹配。
此外，目前开立的银行保函均为独立保函，在许多时候一旦发生索赔，银行须首先对受益人（即发包方）进行赔付，再向申请人、被担保人追索。独立的、无条件的保函为受益人的索赔提供了极大方便，但如遇到碰到品行不良的受益人的欺诈性索赔，甚至受益人与被担保人串通索赔，则银行将面临较大风险。对此，首先，应尽可能选择信誉良好、经营稳健的受益人；其次，可将“欺诈例外原则”写入保函，即若受益人索赔时存在欺诈或滥用权利的话，银行有权以此作为抗辩拒绝付款。
综合来看，对银行而言，分离式保函与融资性担保以及传统保函相比风险更低，但考虑到建筑行业现状，保函的履约风险难以因申请人和被担保人的分离而分离，在办理此类业务时仍应采取一定手段控制风险。在实务中应注重对申请人从业经验和代偿能力的审核，在具体开立保函时，也应结合保函类别、申请人、被担保人的基本情况，审核资质，择优选择工程项目，降低保函履约风险。