法律知识：如果轮奸案中有一人未遂，是否还能认定为轮奸

如甲乙二人轮流强奸一女子，但是甲强奸既遂，乙强奸未遂。此事如何定性的问题存在较大的分歧。

大致存在三种观点：第一种观点是强奸案件是亲手犯，轮奸是强奸罪的一种特殊形式，必须在客观上存在被害人已经被二人以上强奸两次以上的事实，才能认定成立“二人以上轮奸的”情节，否则只能按照一般强奸罪处理。

第二种观点认为轮奸犯罪是一种共同犯罪，在共同犯罪中，只要一人既遂，则根据部分行为全部责任的原则，应当认定为全部既遂，所以适用轮奸的规定。

第三种观点认为轮奸可以存在一人既遂，一人未遂的情况，但是对两者都应该适用轮奸的加重处罚情节。理由是轮奸是强奸罪的“共同正犯”，只要行为人之间具有共同奸淫的目的，其性质就属轮奸。

笔者大致同意第三种观点，轮奸不是单处的量刑规则，而是加重的犯罪构成，因而存在未遂状态。因此，在轮奸犯罪过程中，只有一人或者没有人既遂的，则全案未遂，对所有人适用轮奸的法定刑，并适用未遂的量刑情节。对于存在二人以上既遂的，则全案既遂。即使除此二人外，其他人均未遂的，也应当对全案认定为轮奸既遂。

内容出自：《热点疑难刑事案件破解思路十八讲》