串通投标案违法所得的认定

案情

甲组织10人围标，每人交纳保证金80万到公共招标管理账户。甲还给予参加围标者数额不等的好处费共计100万。甲指定丙中标，但丙要求收取未来管理费（按比例抽水，约500万）才愿意被借壳。丙中标后，实由甲建设该项目，甲最终赚得1000万利润。问本案可以追缴哪些违法所得？

浅析

本案有保证金、好处费、管理费、利润四方面资金，是否都属于追缴范围？一般从指控角度来看，多多益善，但是必须要以法律为准绳。如何分析这四方面资金呢？笔者觉得，首要问题要尽量吃透第223条串通投标罪。

当然，以笔者拙见，研究案例不可以呆板化，古代如宋襄公，敌人涉水过河时不发起进攻，认为那样不符合逻辑，等到敌人过河后按套路迎战了，却一触即溃；当代如某太极大师，与业余散打对阵时，还没摆好“预设”，已被秒杀。其实张明楷教授的主张是很好的，即目光要在规范和事实之间来回审视，从而作出恰当判断。例如，通过比较法定刑来调整定性，这没有什么不好的，如果真等你顺过来思考，那边已经散会了。

一是串通投标罪是轻罪。其法定刑最高为三年，这一点对于违法所得范围的判断有帮助，既然为轻罪，其调整范围就是有限的。为什么先说这个，因为这符合实务者的做事风格，遇到案子，总要先把条文搬过来看看，有个大致的印象。

二是串通投标罪保护的法益在于竞标的秩序，也即他人平等竞争的机会。法益的确定直接决定违法所得的划定。

三是串通投标罪的规范目的仅仅在于调整竞标环节。与这个无关的事，该罪可能也是无能为力。

四是串通投标罪的构成要件之中没有特殊目的。有意见认为，这些人串标就是为了将来的牟利目的，因此工程利润也是违法所得。其实，这个牟利或谋利目的不属于此罪的构成要件。

五是串通投标与中标后的谋利没有刑法上的因果关系。对于刑法上的因果关系，无论日本的相当因果关系，还是德国的客观归责，都强调规范判断，都是在条件关系基础上的再判断。本案只能说，串标与未来利润的取得有条件关系，但是不宜判断为具有因果关系，如果从客观归责视角看，这就是受制于目的论的体现。

基于以上，笔者认为，保证金属于犯罪组成之物，陪标好处费也属于没有争议的违法所得，都属于追缴范围。对于丙抽取的所谓管理费，由于约定在围标阶段，而且系其参加串通投标的主要“对价”，本质也属于好处费，应认定为违法所得，尚未逃出串通投标罪的辐射范围。

当然，关于管理费是否属于该罪的违法所得，因其处于距离中心圆点相对较远的地带，会有分歧，例如有意见认为，管理费的兑现发生在中标之后，不属于该罪违法所得。

对于管理费是否为该罪的违法所得的分歧，应该以法益为指导来分析。例如受贿罪，对于在职时有约定，但是在退休后才收钱的，依然认定为受贿罪。其原理在于受贿罪的法益是职务的不可收买性，其约定之日就是被收买之时，因此虽然退休后取财，依然要定受贿。同理，对于串通投标罪，其法益在于公平竞标，在以管理费为饵达成约定时，那么无论将来的管理费是多少，都构成围标的好处费，都是对公平竞标的破坏，因此应认定为该罪的违法所得予以追缴，不能让犯罪的人通过犯罪获取好处。

至于最后一块的利润，能否认定为该罪的违法所得呢？如上所述各理由，笔者认为是不可以的，至于能否认定为其他罪的违法所得，暂不讨论，反正利润问题已超出串通投标罪的射程，不宜认定为违法所得加以追缴。

结语

违法所得的划定，对于实务人来说很直接很重要。本文的各个理由，可能也有偏颇，但不论如何，笔者还是给这些理由加个可以以一统之的名字，类似于提炼技战法，即“罪名目的”认定法。

青山一别 海来阿木