全国首例“高空抛物案”判得妥当吗？

全国首例“高空抛物案”判得妥当吗？

鉴于全国范围内，从建筑物或者其他地方高空抛物的案件时有发生，给小区的公共安全带来隐患，危及了人民群众的人身安全，于是，早在《刑法修正案（十一）》规定高空抛物罪之前，2019年11月14日，最高人民法院《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（法发〔2019〕25号，以下简称《意见》）明确了高空抛物的各种情形以及应该适用的罪名，高空抛物主要包括故意从高空抛弃物品和过失从高空抛弃物品，后者又可以分为日常生活中的过失高空抛物和生产、作业中的过失高空抛物，根据案件的情形以及造成了社会危险性和危害后果，不同情形分别可以适用不同的罪名。例如，《意见》第5条关于准确认定高空抛物犯罪的规定中明确指出：对于高空抛物行为，应当根据行为人的动机、抛物场所、抛掷物的情况以及造成的后果等因素，全面考量行为的社会危害程度，准确判断行为性质，正确适用罪名，准确裁量刑罚。故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定处罚。为伤害、杀害特定人员实施上述行为的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。第6条规定：依法从重惩治高空抛物犯罪。具有下列情形之一的，应当从重处罚，一般不得适用缓刑：（1）多次实施的；（2）经劝阻仍继续实施的；（3）受过刑事处罚或者行政处罚后又实施的；（4）在人员密集场所实施的；（5）其他情节严重的情形。第7条规定：准确认定高空坠物犯罪。过失导致物品从高空坠落，致人死亡、重伤，符合刑法第二百三十三条、第二百三十五条规定的，依照过失致人死亡罪、过失致人重伤罪定罪处罚。在生产、作业中违反有关安全管理规定，从高空坠落物品，发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，依照刑法第一百三十四条第一款的规定，以重大责任事故罪定罪处罚。

为了更加明确高空抛物行为的处罚措施，2020年12月26日通过的《刑法修正案（十一）》第33条规定：在刑法第二百九十一条之一后增加一条，作为第二百九十一条之二：“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”“两高”确定的罪名是“高空抛物罪”。

2021年3月1日，在《刑法修正案（十一）》生效当天，江苏常州溧阳市人民法院审理了一起高空抛物案件，被告人徐某某犯高空抛物罪被判处有期徒刑6个月，并处罚金2000元。

基本案情：2020年某日，徐某某（家住三楼）与王某某因言语不和发生争执，徐某某一时激愤，从厨房拿出一把菜刀，王某某见状上前夺刀未果，徐某某将菜刀抛掷至楼下公共租赁房附近。楼下居民发觉后向楼上质问，徐某某听到质问声后，又去厨房拿第二把菜刀，王某某再次上前夺刀未果，徐某某又将第二把菜刀抛掷至楼下公共租赁房附近，楼下居民见状报警。

这是“高空抛物罪”规定之后全国首例的高空抛物案件，在这个案例发布之后，其判决是否妥当便引起了一些争论。主要有两种观点：

第一种观点认为，本案应该判徐某某无罪。主要理由是：如果徐某某行为当时就构成以危险方法危害公共安全罪，那么，依据从旧原则，就应该以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，不会以高空抛物罪的出台而改变。因为如果徐某某的行为确实足以危害公共安全，虽然尚未造成严重后果，但由于以危险方法危害公共安全罪是一种具体危险犯，该行为已经成立了该罪，即使在3月1日高空抛物罪生效施行之后，那么，该行为肯定更符合高空抛物罪的构成要件，在《刑法修正案（十一）》修订之后的《刑法》第292条之一第2款明确规定：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。这样，徐某某的行为就构成了以危险方法危害公共安全罪与高空抛物罪的想象竞合，依照想象竞合犯从一重罪处断的原则，也应该以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。相反，如果徐某某的行为并不足以危害公共安全，并不符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件，而行为当时又没有“高空抛物罪”的规定，《刑法修正案（十一）》所新增的“高空抛物罪”并没有溯及既往的效力，法院就应该根据罪刑法定原则，宣告徐某某无罪。

第二种观点认为，徐某某的行为发生在《刑法修正案（十一）》生效之前，按照修正之前的《刑法》，徐某某的行为本来要认定为“以危险方法危害公共安全罪”（在司法实践中，司法者非常喜欢这个“口袋罪”），最低要判处三年有期徒刑；而但是由于案件裁判的时间是在《刑法修正案（十一）》施行之后，对该行为又有法定刑相对轻的“高空抛物罪”能够适用。那么，法院根据罪刑法定原则所要求的从旧兼从轻，《刑法修正案（十一）》所增设的“高空抛物罪”处罚较轻，就有溯及既往的效力，只能按照处罚较轻的“高空抛物罪”来定罪处罚。法院的裁判逻辑应该也是如此，这种逻辑就如对于贪污受贿罪案件中可以将终身监禁溯及既往适用于《刑法修正案（九）》施行之前的贪污受贿案件一样，因为按照《刑法修正案（九）》之前《刑法》的规定，对于贪污受贿数额特别巨大的腐败分子，本来就可以适用死刑立即执行，但由于又终身监禁的规定，终身监禁的规定有利于腐败分子，于是，就可以溯及既往适用终身监禁。

那么，上述两种观点中，哪一种更符合罪刑法定原则呢？确实需要运用刑法教义学的原理进行分析。

张明楷教授认为，通常的高空抛物行为，不具有导致不特定或者多数人伤亡的具体危险，不能认定为以危险方法危害公共安全罪;在人员密集的场所实施高空抛物行为，虽然可能侵犯多数人的生命、身体，但由于不具有危险的不特定扩大的特点，也不应认定为以危险方法危害公共安全罪。对于高空抛物行为，应当根据具体情形分别认定为故意杀人、过失致人死亡、故意伤害、过失致人重伤、重大责任事故、故意毁坏财物、寻衅滋事等罪。

在《刑法修正案（十一）》中，立法者可能也是考虑到这一点，才没有把高空抛物罪规定在刑法分则第二章危害公共安全罪中，而是规定在第六章妨害社会管理秩序中，这说明高空抛物罪侵害的法益不是公共安全，而是社会管理秩序中的公共秩序，这种行为只能威胁和侵害仅仅是少数且特定人的人身安全，不可能侵害或者威胁不特定或者多数人的人身安全，否则，立法者肯定将高空抛物罪规定在刑法分则第二章，而不是规定在刑法分则第六章了。

基于上述这样的分析，显然，在上述案件中，徐某某两次从三楼往楼下公共租赁房附近扔下两把菜刀的并不是不特定或者多数人常常能够出入或者聚集的地方，行为在通常情况下并不能危害公共安全，其对公共安全所造成的危险性也与《刑法》第114条所规定的放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质的行为相差甚远，难以认定徐某某的行为构成了以危险方法危害公共安全罪。

那么，在《刑法修正案（十一）》新增的高空抛物罪规定且生效施行之后，法院能否退一步按照新增设的高空抛物罪定罪处罚呢？这涉及到如何理解罪刑法定原则中的从旧兼从轻？这里的从旧兼从轻的含义，是指刑法对于其生效前发生的未经审判或者判决尚未确定的行为不具有溯及力，但是如果新法与行为时的法律（旧法）比较，不认为是犯罪或者处刑较轻的，仍然适用，刑法仍有溯及力。

在本案中，由于徐某某的行为发生在2020年，当时的刑法并没有规定高空抛物罪，原则上应该适用旧法认定为徐某某无罪，而不能错误地认定徐某某的行为本来应该适用以危险方法危害公共安全罪这个重罪。只有在新法处罚较轻或者不认为是犯罪的时候，才能适用新法。显然，《刑法修正案（十一）》所增设的高空抛物罪相对于本来应该无罪而言，更不利于徐某某，《刑法修正案（十一）》就更没有溯及既往的效力，不能以不利于被告人的事后法来追究被告人的刑事责任，这是罪刑法定原则的精神。这样看来，江苏常州溧阳市人民法院以被告人徐某某犯高空抛物罪被判处有期徒刑6个月，并处罚金2000元并不妥当，明显违反了罪刑法定原则，如果徐某某有上诉，那么，二审法院应该予以改判无罪。

审理该案的常州溧阳市人民法院敢这么判，可能就是采取上述第二种观点和逻辑，认为徐某某的行为按行为时的刑法构成以危险方法危害公共安全罪，按现行刑法构成高空抛物罪，根据从旧兼从轻的原则，应适用刑罚较轻的高空抛物罪。

但这样的理解和司法逻辑完全错误了，如果法院确实能够认定徐某某的行为既构成了以危险方法危害公共安全罪，又构成了高空抛物罪，那么，不管是根据《刑法修正案（十一）》修改之后《刑法》第292条之一第2款：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，还是按照想象竞合犯的一般原理，就没有理由以高空抛物罪定罪处罚，而应该以重罪——以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

如上所述，高空抛物的行为通常不具有危害公共安全的威胁，他危害的只能是少数人且特定人的人身安全，这种人身安全并不属于公共安全，除非在例外情况下，例如，行为人向人员密集场所或者有多数人进出的场所多次抛掷多个足以致人伤亡的物品，才能危害公共安全，才能以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

该法院为什么敢于抢在高空抛物罪入刑之后第一天就作出这样的宣判，不排除以此来向社会公众宣传高空抛物罪的刑法规定，让民众能够知道高空抛物行为，情节严重的话，可以认定为犯罪，进而达到刑罚一般预防效果的目的，同时，还可以提高这家法院的知名度（例如，我没有去过常州，我就不知道常州市底下有这个县级市法院）。但更深次的原因可能在司法体制中一些不符合现代刑事诉讼理念的司法逻辑。

在我国刑事诉讼的司法实践中，目前仍停留在侦查中心主义的诉讼构造，这种诉讼构造就如我们现在的动车，每列车厢都有发动机，后车厢推着前车厢往前走，公安机关就如后车厢，本身发动机马力很大很强，而检察院和法院就如后面的两个车厢，虽然本身也有发动机，但马力比较小，都是被公安机关推着往前走，只要公安机关敢于立案，并对嫌疑人采取了刑事拘留的强制措施，那么，案件到了检察院，往往就会被逮捕和提起公诉，案件到了法院，法院就敢于判决有罪并处以刑罚，一节车厢推着一节车厢往前走，即使辩护人发现这列动车存在隐患，可能会翻车，想拦都拦不住，最后真的翻车了，错案造成就不可避免了。

于是，我在猜，对于徐某某高空抛物案件，当时公安机关可能是根据最高法院《意见》的规定，以以危险方法危害公共安全罪对徐某某予以立案侦查（不知道有没有对徐某某采取了刑事拘留的强制措施），案件到了检察院，检察院也是根据《意见》认定徐某某的行为构成了以危险方法危害公共安全罪，于是，就将案件移送起诉到法院，此时，法院认真审查之后，发现即使根据《意见》的规定，也不能认定徐某某的行为构成以危险方法危害公共安全罪，而且，如果以此罪判处最低刑罚有期徒刑三年，也太重了，不能够实现刑罚公正，但此时，法院如果判无罪，怎么对得起公安机关和检察院兄弟们呢？前面两个机关的错误立案和错误起诉就要承担责任，也可能需要承担国家赔偿的责任，于是，法院只能等啊等，终于等来了《刑法修正案（十一）》所规定的高空抛物罪，认为根据高空抛物罪来处罚徐某某更妥当，于是，就不顾罪刑法定原则的要求，就以高空抛物罪来追究徐某某的刑事责任，认为反正已经便宜了徐某某，徐某某估计也不会上诉，同时，还可以普法宣传一下这个罪名，何乐而不为呢？（由于本人没有查阅卷宗资料，网络对本案介绍的信息很少，以上这一段话纯属猜想，请常州当地的司法机关不要当真，也请不要责怪，谢谢！）

事实上，现代以审判为中心的刑事诉讼构造更应该像传统的绿皮火车，法院是火车头，后面拉着的公安机关和检察院两个车厢，公安机关和检察院的所有活动都严格按照法院的要求来，警察是法庭的仆人，检察院也要听法院的，在诉讼活动中，法院说了算，法院才有权威，而不是被动地被公安机关或者检察院推着走，只有这样，法治国家才有希望。因此，法律人所有的努力就是要推动我们国家从侦查中心主义的警察国走向审判中心主义的法治国。

恪守罪刑法定原则，实现法治国家，这是我们这一代法律人的使命和宿命，以此与诸君共勉！

（作者系华侨大学法学院副教授，法学博士，北京市京师（泉州）律师事务所兼职律师）

附相关刑法条文：

1.《刑法》第一百一十四条：放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。

2.《刑法》第一百一十五条：放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

3.《刑法》第二百九十一条之二：从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。