强奸犯罪中，一人既遂一人未遂，是否构成轮奸？

尊敬的审判长、审判员：

河南安靖律师事务所接受本案被告人姜某某亲属委托，指派我担任其涉嫌强奸一案的一审辩护人。经过庭前阅卷、调查取证、依法会见被告人，辩护人对公诉机关指控的罪名及基本事实予以认可，但对量刑有异议，现根据事实和法律，发表如下辩护意见供参考：

一、公诉机关的指控被告人存在轮奸的情节，属于定性错误。

在我国刑法及司法解释中，轮奸从来不是一个独立的罪名，而是强奸罪的一个重要的法定量刑情节。轮奸属于共同犯罪，但轮奸又不同于一般的共同犯罪，轮奸犯罪中对犯罪构成的要求与一般共同犯罪不同。按照刑法通说，共同犯罪当然要求有共同行为。“行为”指的是犯罪行为。对结果犯而言，一个共犯的的行为造成了该犯罪结果的发生，整个犯罪就构成既遂，各被告人均应负犯罪既遂的刑事责任；而对于行为犯来说，如脱逃罪、强奸罪等属于行为犯，各共犯的行为具有独立性，一个实行犯的既遂或未遂，并不意味着其他实行犯的既遂或未遂。具体到轮奸犯罪而言，强奸罪的实行行为是一种典型的符合行为，即制服被害人的强制行为和奸淫行为。各被告人在与被害人强行发生性关系前的准备阶段（包括暴力、胁迫、麻醉等强制行为）完全符合“共同行为”的特征，但其后分别与被害人发生性关系的行为，则具有独立性、不可替代性。

关于强奸与轮奸的区别。从定义上，强奸是指违背妇女意志，以暴力、胁迫或其他方法，与妇女发生性交的行为，或奸淫未满14周岁幼女的行为。轮奸是指两名或者两名以上男子在同一时间段内，轮流强奸同一妇女的行为。轮奸是刑法第236条第3款规定的强奸罪升格刑情节。可见，强奸是一种刑事犯罪行为，而轮奸是强奸犯罪的加重处罚情节，即轮奸是量刑情节。
二、轮奸共犯的既遂与一般犯罪共犯的既遂有区别

1.轮奸共犯的既遂与一般犯罪共犯的既遂有区别。强奸罪既遂必须是行为人与妇女发生性行为，如果行为人没有与妇女发生性行为，就不构成强奸既遂。而一般犯罪既遂的犯罪构成只强调主观故意。如故意杀人罪的共同正犯，只要有共同杀人的故意，在共犯中，尽管不是每一个共犯均实施杀人的行为，但只要有人导致死亡结果，那么所有共犯均成立杀人既遂。

2.强奸既遂具有不可替代性。强奸既遂要求行为人必须实施与妇女性交的行为，这种性交行为是针对单个人的行为，并非包括其他共犯。共犯中有的人在轮奸中已得逞，但不能替代在轮奸中未得逞的共犯。司法实践的立场是认为强奸罪是亲手犯，按照各行为人的行为状态确定其责任，可以成立强奸罪中轮奸行为的中止犯或者未遂犯。

3. 最后，成立轮奸需两名以上男子客观地实施了强奸行为。就单个行为人而言，其行为已经构成强奸犯罪既遂，若只有一人既遂，其余一人或多人均未遂则不能认定为轮奸。事实上，若其他行为未实施奸淫行为时，其结果对被害人的侵害与普通的强奸共同犯罪并无二样。

三、理论界对轮奸与强奸定性的争议

对于强奸犯罪中，一人既遂，一人未遂的情形是否构成轮奸情节，历来是仁者见仁，智者见智。刑法学专家之间的观点也不一致，典型的有张明楷与周光权两位法学家的观点。

张明楷教授指出“甲与乙以轮奸的犯意对丙女实施暴力，甲奸淫后，乙放弃奸淫或者由于意志以外的原因未得逞的，不成立轮奸。”