新《行政处罚法》“主观过错”条款，市场监管执法请注意！

7月15日，新的《行政处罚法》就要正式实施了。没剩几天了哈。

《行政处罚法》新增“主观过错条款”，即第三十三条第二款规定：当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。

如何理解和运用这一“主观过错条款”，不仅是理论上的问题，还事关执法实务。

这篇最难写，所以留在现在的。

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怎么理解主观过错

行政法上并无完整的“主观过错”认定理论和规则。

只能参照刑事法律与民事法律对“主观过错”的认定。

刑法中的犯罪构成的要件，“主观过错”包括故意和过失。

民事法律领域，侵权构成要件一般包括故意和过失。

在行政法律表述中，并不一定局限于故意和过失。

有时候会表述为“明知”或者“知道”、“应当知道”等等。

从新的《行政处罚法》规定来讲，一般认为，主观过错并非行政处罚构成要件。

换句话说，要判断是否构成行政法上的违法行为，行政机关不用依职权主动查明“主观”要件。

应由当事人提供证据，并且要足以证明没有主观过错。

对“主观过错”条款作用的认识

虽然，“主观过错”并不成为对违法行为实施行政处罚的构成要件。

然而，从征求意见到正式出台，争议不断的“主观过错”条款，在最终入法，这充分体现了法治的理念和精神已经发生了巨大进步。

将当事人证明自己不存在主观过错作为前提条件，将举证责任分配给被处罚人，虽然是一种折中方案，但依然充分体现了现行行政处罚制度对公平正义的追求。

当然，在执法实践中，“主观过错”条款会有些局限性，比如当事人如何举证，证明的内容、程度等等。

但是窗户已经打开，行政处罚后续的行政复议、行政诉讼也将对“主观过错”及其举证程度进行考量。

这将推动行政相对人更为“较真”维权，倒逼执法人员素质能力提升。

运用注意

在运用“主观过错”条款时，除了注意应当由行政相对人提出并负有举证责任之外，还要注意：

一是，无主观过错“不予处罚”和“不予立案”的关系。

刚刚，总局出台了新的市场监督管理行政处罚程序规定。

其中，按照新的《行政处罚法》要求，增加了不予立案的情形。

这也是呼应了基层的呼声。

看之前的：2号令修订，给个“立案”标准，不容易！就提到了：遗憾的是，还没有“不立案”的规定。

这次《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条的规定，填补了这一空白。

其中，可以不予立案的情形包括：当事人有证据足以证明没有主观过错，但法律、行政法规另有规定的除外。

这基本上是照抄《行政处罚法》第三十三条第二款“主观过错条款”。

虽然说总局修订后的《市场监督管理行政处罚程序规定》将“主观过错”条款作为不予立案的情形，似乎已经解决了两者关系，无主观过错可以直接“不予立案”。

但是，从执法实务来看，由于立案前的调查并不充分，如何在立案时就确定是否有“主观过错”，这不是职权内的调查事项，应由行政相对人举证，实际上操作困难。

没有“主观过错”的证据，行政相对人何时提出，是截止在案件办结前或是后续的复议、诉讼程序中也可提出？

目前尚无强制性规定。

很大概率，执法机关会先立案，后续依据新《行政处罚法》作出不予处罚的决定。

那么，无主观过错不予立案也就难以实现了。

二是，无主观过错“不予处罚”，法律、行政法规另有规定的，从其规定。

一方面，在现行市场监管法律法规规章中，有一些是涉及主观过错的判断，执法人员还是要注意对主观故意的调查（非由行政相对人发起）。

如《合同违法行为监督处理办法》第八条、《产品质量法》第六十一条规定、《药品管理法》第一百二十条规定的“提供便利条件”。

《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十四条规定的销售者销售食用农产品的主观故意。

另一方面，有一些市场监管法律法规对主观过错已有相关处理规定的，如何处罚，从其规定。

如《产品质量法》第55条规定，对于销售者，无主观过错的，可以从轻或者减轻处罚。

《食品安全法》第136条规定，对于食品经营者，无主观过错的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。

《药品管理法实施条例》第75条规定、《化妆品监督管理条例》第六十八条规定、《医疗器械监督管理条例》第八十七条规定，可以免除行政处罚，但要分别采取没收或是收缴或者还要没收违法所得。

《专利法实施细则》第八十四条规定的，责令停止销售，但免除罚款的处罚。

总结一下：

（实践障碍）

（法律要求）

（特别规定）

以上，供参考。