强奸罪简史：从贞操、财产到“人”，女性的性自主权之路

图/《难以置信》
2021年刚刚到来，而在这个新的一年，丹麦女性为自己争取到了一份极具历史意义的新年礼物：
自2021年1月1日起，丹麦将实施经修订的法律条款，将“未经同意的性行为”定义为“强奸”，将“Yes means Yes”进行了法律层面的确认。
而在此前，加害者使用暴力、威胁或胁迫，或在受害者失去抵抗能力时强行发生性行为才被界定为强奸罪。
司法部长Nick Haekkerup表示，这是“丹麦性别平等开创性的一天”。而本次法律修订，也将使丹麦成为第12个如此定义强奸的欧洲国家。
作为社会秩序规范的凝结，法律记载着权利，更体现着权力。
而强奸罪，这一早在《汉谟拉比法典》时代就已载入法律的罪名，更是默默记录着几千年来性别权力结构的流变。
不同的历史时期和地区对“强奸罪”的定义均有差异，而强奸罪的历史，是女性在法律上一步步从“财产”到“人”的历史，也是女性一步步夺回尊严与丢下枷锁的历史。
第一阶段：
强奸罪保护的不是女人，
是贞操、财产与婚姻
“强奸罪”与人类出现法律的脚步同频，但在父权牢固、未得启蒙的古代社会，强奸罪保护的对象从来不是作为“人”的女人，而是贞操、财产与婚姻：
早在公元前1776年，世界上第一部成文法典《汉谟拉比法典》就已经开始将强奸纳入刑罚体系中。但在彼时的古巴比伦人观念中，强奸罪的受害者不是女性，而是妻子或者女儿被夺取贞操的男人。
罗浮宫内的汉谟拉比法典
图/维基百科
在古罗马的法律中，强奸罪直接被认定为一个男人对另一个男人的“财产盗窃”，加害者只需金钱补偿即可抵罪，而补偿的对象并非受害女性，而是受害者的丈夫或者父亲。
在东亚最早的成文法典、最古老与最完整的刑事法典《唐律疏议》中，以“内乱”为名将包括强奸在内的性犯罪纳入了“十恶”之中。其中，强奸已婚妇女的刑罚比强奸未婚妇女更重。后来的《宋刑统》及后来的明清律例，大体沿袭如是。
《唐律疏议》
图/腾讯
在中国古代，强奸被视为与谋反、叛国平起平坐的严重罪行的主要原因，并不是因为强奸罪伤害了女性的身体与尊严，而是因为对父权制度及伦理的侵犯；而“强奸有夫之妇的刑罚更重”的规定，更无比赤裸地反映了当时立法背后的价值判断：
强奸罪保护的并不是女人作为人的权利，而是婚姻这一与父权体系紧密相连的制度。
第二阶段：
女人成为人的代价，
是当一名完美受害者
在古代世界的强奸罪语境里，女人都非“人”而是客体，只不过在东方和西方是不同的客体罢了：贞操的载体、男人的财产、或婚姻制度得以运行的工具。
与中国自隋唐至清末沿袭一系列相对同构的封建法律不同，自12世纪开始，西方已经开始逐步讨论：将女人视为纯粹的财产是否合理？
法律开始逐渐思考，该把女人当做人看了。
——但“做人”这个简单的需求，对历史中的女人来说仍预设了大量的前提。
我们耳熟能详的“No means No”和“Yes means Yes”实际上是在第二波女权主义运动（上个世纪70年代）才获得的大规模讨论，在此前——甚至直到现在——在很多国家，女性要证明强奸罪成立，仍要跨过两种主要的法律障碍：
第一种障碍，是需要证明自己进行了抵抗。
即使是启蒙运动的先驱伏尔泰，也做过这样的厌女比喻：性行为是剑和剑鞘的关系，如果女人拼死抵抗，强奸是无论如何都无法完成的。
正是基于这样傲慢的观点，许多国家（比如英美等普通法系国家）曾经规定，如果女性在强奸发生时没有拼死抵抗，强奸罪就无法成立。
注：“普通法系”，又称“英美法系”及“海洋法系”，是一种由英格兰古代开始发展而成的法系。以英国为首的，以及所有现在或以前曾经是英国的殖民地、或属土、或英联邦国家，均采用这种法系。
图/《她》
虽然无论是理论界还是实务界曾经有过“积极抵抗”（拼尽全力抵抗）与“合理抵抗”（在合理限度内抵抗，对于什么是“合理限度”则有不同的解释）的论辩，但无论如何，还是需要受害者抵抗并证明自己抵抗了。
被吓得不敢反抗？由于需证明抵抗这一障碍的存在，这种情况就不是强奸。
第二种障碍，是需要证明加害人使用了暴力、胁迫等强制手段。
这种立法实践在进入了21世纪都还十分主流。至今，在美国部分州（根据美国宪法，性犯罪属各州管辖，因此各州的规定存在不同）、日本甚至性别平等水平很高的北欧国家如芬兰，强奸罪的成立还需要证明加害人使用了暴力等手段；而德国直到2016年才废除了这一要求。
体格或力气太小，不需要对方使用暴力也能实施犯罪？由于这个障碍存在，这种情况也不是强奸。
图/《德里罪案》
而我国的现行刑法是这样规定强奸罪的：
根据《刑法》（2020修正）第二百三十六条规定：
以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑……
根据我国学术通说，强奸罪的本质是“违背妇女意志”，“暴力”和“胁迫”不是必要要件。但在司法实践中，如果没有暴力、胁迫等手段作为客观表征，“妇女意志”作为主观标准一定会产生模糊地带。
即使有“其他手段”作为兜底，但“其他手段”的认定和对应的证据规则在实践中仍然非常暧昧：
如果没有暴力、胁迫痕迹作为证据，一些特殊身份的女性（比如性工作者）或者特殊场景下（比如网友见面提前约好自愿发生性行为但开房后反悔）进行报案，司法人员会认定她们是受害者，还是“仙人跳”、诬告呢？
第三阶段：
在真正平等那天到来之前，
完整的性自主权仍是女性不懈的追求
第二阶段的立法模式，在实体法的角度为女性预设了太多前提。法律似乎在告诉女性：你不做一个和残暴的犯罪者进行殊死搏斗的完美受害者，就不用去惩罚受害者。
而从程序法的角度，又给女性带来了巨大的举证负担和潜在的二次伤害——日本女记者伊藤诗织在报案被新闻界前辈山口敬之性侵后，被要求重新摆出被性侵时的姿势和动作、一遍一遍陈述被性侵的细节。
注：实体法，指规定具体权利义务内容或者法律保护的具体情况的法律，如民法、合同法、婚姻法、公司法等等；程序法，指为实现实体权利义务而制定的关于程序方面的法律，如刑事诉讼法、民事诉讼法等。
图/《日本之耻》
而这一切，为什么都要受害者来做？
20世纪70年代的美国，在第一波女权主义运动中获得了选举权的女性把目光转向了法律，提出了“No means No”——在女性提出反对时，性行为就必须停止。
而进一步地，也有观点对“No means No”提出了批评：这仍然要求了受害人来背负主动叫停的义务，是对第二阶段立法模式不完整的反抗。
基于此，“Yes means Yes”的模式应运而生：
沉默不代表同意，当女性没有反抗的时候，不能理所应当地推知她是同意的。受害者不需要负有证明自己表达了反对的负担，证明女性表达了“yes”的义务需要加害者自己来完成。
可以说，“No means No”假设了“女性的身体不断被侵入”是常态也是前提，在这种前提下说“不”就需要停止；而“Yes means Yes”则预设了女性的身体本质上是自洽、自得和自主的状态，只有在女性说“Yes”的时候，性行为才得以完成。
图/The New York Times
而在欧洲，2004年3月，欧洲人权法院审理的“MC诉保加利亚案”（MC v. BULGARIA）也推翻了“暴力”与“抵抗”在强奸认定中的必要性：
一名保加利亚的14岁女孩在和3个男性友人出游时，一个男性在车上实施了强奸，一个在途中的住宿地实施了强奸。加害者都是20岁左右的男性，与受害人相比有悬殊的力量差距，因此在两次强奸中，受害人都是没有力气抵抗甚至不敢叫喊的状态。
在审理中，欧洲人权法院认为，在对方非自愿的情况下与其发生性行为，就是对性自主权的侵犯，暴力、反抗不是构成强奸的本质要素。
在汹涌的女性觉醒及女性力量崛起的浪潮之中，“Yes means Yes”原则逐渐走进了越来越多国家的立法实践。除了瑞典、德国、丹麦等欧洲国家，日本也在针对未成年人的强制性交定罪中取消了暴力及胁迫要素。
图/generocity.org
当然，“Yes means Yes”，仍然不是终点。
且不论有很多国家仍然处于第二阶段以及向“No means No”转型的阶段；即使已经实现了法律规定上的“Yes means Yes”，何等同意可以被视为“Yes”？在往往具有私密性的性行为中如何取证？这些更为细节的问题，仍然可能困扰着实践中的人们。
与此同时，即使抵达了“Yes means Yes”，也有学者不断反思和批评：
“同意”这一话语，是不是本身就在巩固和复刻着性行为由男性发出、女性只能选择“同意”或者“不同意”接受的刻板印象？
写在最后
“强奸罪”在法制史的演变，记载着几千年来女性如何一步步从“物”到“人”，再从背负着完美受害者义务的人，到更加完整自主具有尊严的人。
西方女性获得选举权，不过百来年；
我国女性大范围走出家庭、参与劳动，不过数十年。
无论是“No means No”还是“Yes means Yes”，逐渐进入法律也不过近几十年的时间。
或许现在的我们，穷极一生仍不足以见证终点，但女性作为人真正完整的权利，将仍是不断拓宽我们想象、激励我们孜孜以求的那个永恒。
图/《日本之耻》
注：本文所称“三个阶段”并非学术角度的划分，而是为使读者阅读方便，基于女性主体性及权利角度对“强奸罪”认定模式的演变脉络进行的梳理。如有不足，请读者斧正。
P.S. 本文观点仅代表特约作者个人观点，部分图片来源网络。 
参考资料：
1.  郭晓飞. “积极同意”的是与非——关于美国性侵认定标准争议的一个综述.妇女研究论丛，2020，（2）
2.  郭晓实.强奸罪入罪模式的比较研究——以德国《刑法典》第177条最新修正为视角.刑事法学，2018，（5）
3.  周光营，胡廷霞，王丽娟.非典型性强奸罪司法认定之实践考察与理论转向.法律适用·司法案例，2020，（12）
4.  田刚，强奸罪司法认定面临的问题及其对策.法商研究，2020（2）
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