挪用公款罪中的难点评析

作者：张红波

【典型案例】

刘某系L市就业技能培训中心（事业单位）主任，2014年1月，L市就业技能培训中心出资150万成立左右培训学校，袁某（L市就业技能培训中心职工）被任命为校长，但左右学校的开支报销均须经过刘某签字审批。2014年7月，刘某以传批（4名副主任中3名签字1名未签）的形式以单位名义将培训中心的100万元人民币汇款至左右培训学校，再由左右培训学校出借给上下公司（私营企业），约定年利率为20%；2015年6月，刘某以同样的方式、约定同样的利率再次出借给上下公司人名币200万元，上下公司将其中的100万用于归还之前的借款，2015、2016、2017年中秋、春节上下公司负责人汪某送给刘某茶叶、烟酒、购物卡、古董等礼品。2017年7月，袁某以招生培训为由，从左右学校预支8万元用于购买酒店消费卡、土特产等并送与刘某（约4万元）和L市就业技能培训中心其余副主任，随后从左右学校予以报销，对此刘某知情。2018年2月，刘某被L市J区监察委调查，在调查期间，上下公司陆续归还了借款并将约定的利息予以给付。

【争议焦点1】：本案中“传批”到底是否属于集体研究通过

【评析意见】

本案中，L市就业技能培训中心的传批行为笔者认为属于典型的个人决定，而不属于集体研究通过，理由如下：（1）传批：通常用于公文审批领域，意思是指免去复杂的集体讨论、研究决定的过程，直接提请有权机关或有权人员审批；（2）集体研究通过：是指集思广益，听取各方的意见与建议，分析事情的成败与得失因素，对即将公布、实施的方案，应尽可能做到科学决策、长远规划；（3）本案中传批没有开会、没有讨论、没有记录、也没有经过上级主管部门的同意，与集体研究的精神背道而驰；（4）2003年11月13日，最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第4条第2款规定“个人决定既包括行为人在职权范围内决定，也包括超越职权范围决定”，本案中，L市就业技能培训中心没有经过上级主管部门同意，明显超越职权，显然属于个人决定。

【争议焦点2】：刘某构成挪用公款罪还是滥用职权罪

【评析意见】

法院认为刘某不构成挪用公款的理由有二：（1）收受上下公司负责人汪某赠送茶叶、烟酒、购物卡、古董等礼品的行为与挪用公款没有直接联系，不属于“谋取个人利益”；（2）约定20%的年利率属于“为单位谋利”，最终以滥用职权罪宣判；但笔者的意见恰恰相反。理由如下：（1）对个人利益不应有量的限定，只要存在利益因素，不论多少大小，都不影响谋取个人利益要素的构成。2002年4月28日九届全国人大常委会第27次会议通过的《关于<刑法>第384条第1款的解释》（以下简称《解释》）规定：“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的属于挪用公款归个人使用”，此立法解释中的“谋取个人利益”是一种主观目的要素。本案中刘某与汪某既非亲属也非好友，汪某之所以给刘某送礼就是因为刘某能为汪某借款提供便利，因此，刘某在2015、2016、2017年中秋、春节期间收受上下公司负责人汪某送的茶叶、烟酒、购物卡、古董等礼品的行为不属于礼尚往来，而属于“谋取个人利益”。（2）当谋取“个人利益”和“单位利益”并存时，应如何认定呢？对此笔者认为应从立法意图上进行考究，《解释》规定将“谋取个人利益”作为“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用”情形下的必要条件，也就是说不论是谋取个人利益还是既谋取个人利益又为单位谋取利益总之只要谋取了个人利益，即构成挪用公款罪，因为在两种利益并存的状态下，其挪用公款的个人行为本质不能被排除，应当以挪用公款罪进行否定性评价。本案中，刘某个人决定将公款借给上下公司使用，既为单位谋取了利益，又为自己谋取了利益，其挪用公款的个人行为本质不能被排除，应当构成挪用公款罪。

【争议焦点3】：刘某收受左右公司负责人袁某酒店消费卡、土特产的行为如何定性

【评析意见】

此焦点产生了4种意见，第1种意见认为属于受贿，第2种意见认为属于贪污，第3种意见认为应当以贪污和受贿数罪并罚，第4种意见应当以贪污和受贿想象竞合择一重处以贪污罪处罚。对此，笔者支持第4种意见，理由如下：（1）左右公司负责人袁某利用其校长管理财务的职权虚构名义骗取8万元的行为符合《刑法》第382条第1款“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”的贪污罪的构成要件，而刘某作为左右学校的监管者（左右学校的开支报销均须经过刘某签字审批）对此知情并放任不管，和袁某构成贪污罪的共同犯罪，二人均为主犯（此案中所起的作用相同）且犯罪数额为8万；（2）刘某收受下属袁某的财务4万元依据最高法、最高检发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条之规定“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益”，可知，刘某构成受贿罪，受贿数额为4万；（3）由于刘某对袁某整个做案的过程知情，所以可综合评价为一个行为，在贪污和受贿之间选择一个较重的罪进行处罚，由于贪污和受贿处罚标准一样，所以只能看犯罪金额，最终以贪污罪定罪量刑。