剥茧抽丝——看商标共存同意书的形式要件
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：马长志 中国贸促会专利商标事务所
原标题：剥茧抽丝——看商标共存同意书的形式要件
IPRdaily导读：在商业活动日益频繁的今天，商标作为企业的重要无形资产，在企业的生产、经营、品牌建构等方面的意义愈发凸显。我国是实行商标注册制度的国家，在我国除驰名商标外，其他任何商标未经注册都不能取得商标专用权。【1】因此，顺利取得商标注册对于企业而言意义十分重大。
一
商标共存及商标共存同意书
在我国现行《商标法》中，商标是指能够将己方商品与他人商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合。作为一种构成要素有限的符号或标志，在商标申请、注册数量越来越庞大的今天，商标申请人将一种或几种构成要素进行排列组合后创造出的新商标与在先注册或申请的商标完全不近似的可能性越来越低。因此，在商标注册过程中，难以避免地出现了大量的“商标近似”现象。为克服现行《商标法》第三十条的障碍，许多在后申请人寄希望于在先商标权人或申请人同意在后近似商标与其在先商标“共存”，以求更加快速地获得商标注册。这样一来，无论是在商标注册阶段还是在实际使用中，具有一定近似性的商标共存的现象也就并不鲜见。
关于商标共存，2006年12月发表在世界知识产权组织（WIPO）旗下《世界知识产权杂志》上的《知识产权与商业经营：商标共存》一文曾给出如下界定：商标共存是指两个不同的市场主体使用相似或相同的商标进行商品销售或提供服务，而不必然相互妨碍各自的商业活动。【2】实际上，这里提到的“不必然相互妨碍”其实就是常说的不必然“混淆”。在此前提下，两商标共存使用不会损害消费者的利益，因此在先商标权人可以依照其意愿自由处分其商标专用权。而向在后申请方的商标注册出具共存同意书即为在先商标权人行使处分权的重要方式之一。
当前，在客观上商标近似的可能性越来越高，商标共存同意书作为在后申请人克服在先权利冲突并最终取得商标注册的一条捷径越来越受到国内外申请人的重视。在实践中，无论是在商标评审阶段还是司法程序中，涉及商标共存同意书的案件均呈现出明显的上升趋势。然而，商标审查机构和司法机关在决定是否采信当事人提交的共存同意书时仍然是相当审慎的。除了在内容上须满足载明商标具体信息，不能附条件或附期限，出具方意思表示明确等条件之外，还须符合一定的形式要件。事实上，由于内容部分是共存同意书的主体和“血肉”之所在，往往不容易被忽视。相反，共存同意书因不符合某些形式要件而被不予采信的情况却屡见不鲜。下面笔者将结合具体案例对共存协议书须满足的形式要件进行简要介绍和延伸。
二
共存同意书的形式要件分析
北京市高级人民法院于2019年4月发布的《商标授权确权行政案件审理指南》（以下简称“《审理指南》”）中明确指出，共存同意书须采用书面形式。此外，《审理指南》还对共存同意书的属性作出如下认定：判断诉争商标与引证商标是否构成近似商标，共存同意书可以作为排除混淆的初步证据。【3】这意味着共存同意书首先必然要满足证据的真实性、合法性等要件。而根据提交人的身份不同，对于共存同意书真实性、合法性的证明条件亦有所不同。具体来说，若在先商标所有人为中国公司的，应提供加盖公章的同意书原件；若在先商标所有人为中国自然人的，应提供自然人签字的公证书原件；而若在先商标所有人为外国公司或自然人的，则应当提供经签署的同意书公证认证原件。【4】
事实上，在实务中，大量共存同意书因不满足公证认证的相关要求或者未提供充分证据证明签字人的签字权而不被采信。下面我们将通过几个案例对上述两个焦点问题进行探讨。
（一）域外主体出具的共存同意书须经过公证认证——以贝福穆拉实验室国际有限公司诉国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案为例
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019版）第十六条的规定，域外形成的涉及身份关系的证据，应当经所在国公证机关证明并经我国驻该国使领馆认证，或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。由于目前我国尚未加入《海牙取消认证公约》，且共存同意书出具方的身份直接决定其是否为在先商标权利人，因此域外形成的共存同意书必须经过公证、认证手续其真实性、合法性才能得到认可。
在实务中，共存同意书是否经过完整的公证认证手续对于法院是否采信该同意书的影响往往是决定性的。在贝福穆拉实验室国际有限公司诉国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案【5】中，向诉争商标申请人出具共存同意书的是域外主体。一审中，贝福穆拉公司当庭提交了《商标共存同意书》，但未提交该同意书的公证认证材料，导致法院并未采信该共存同意书。随后，在二审中，贝福穆拉公司提交了《商标共存同意书》及其公证认证文件和翻译件，最终北京高院认可了该共存同意书的效力并撤销了一审判决。此外，在篮球生活有限责任公司诉国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案【6】中，二审判决基于基本相同的理由撤销了一审判决。
由此可见，公证认证是域外主体出具的共存同意书被采信的必要条件之一。那么，公证、认证手续的内涵及相应流程是怎样的呢？
首先，公证是指国家公证机关根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性。认证也叫领事认证，是指一国的外交、领事机关在公证文书上证明公证机关或认证机关的最后一个签字和印章属实。办理领事认证的目的是使一国出具的公证文书能为另一国有关当局所承认，不致因怀疑文件上的签名或印章是否属实而影响文书的域外法律效力。
其次，公证、认证的流程一般来说有着严格的次序要求。以美国为例，一般来说有以下两种途径：
1. 若出具共存同意书的主体所在州处于中国驻美国总领馆的辖区内，则可以选择以下两种途径之一：
①
②
2. 若出具共存同意书的主体所在州不在中国驻美国总领馆的辖区内，则只能通过上述第②条途径进行公证认证。
其他国家公司或自然人出具的共存同意书的公证、认证流程与上述流程大致类似。考虑到不同国家相关机构的级别对等，共存同意书出具方处于未设总领馆的国家或总领馆辖区不覆盖的地区的，应当选择上述第②条途径。
（二）共存同意书签字人须系出具方授权代表——以艾图牛奶有限公司诉国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案为例
上文中提到，在先商标所有人为外国公司或自然人的，应当提供经签署的同意书公证认证原件。除公证认证外，共存同意书签字人的身份及证明也至关重要。
在艾图牛奶有限公司诉国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案【7】中，一、二审法院均认为，引证商标权利人为自然之宝有限公司，为美国公司。艾图公司虽然提交了经公证认证的同意书，但并未提交证据证明同意书中的签字人系自然之宝公司的授权代表。至二审审理终结，艾图公司仍未补充相应证据，因此法院最终并未采信该同意书。由此可见，对于域外形成的共存同意书，申请人不仅要进行公证、认证，而且要充分证明同意书签署者的签字权。
对于签字权证明文件问题，不同国家甚至同一国家的不同地区都可能有不同的规定。这是因为涉外签字权证明文件主要依据各国公司法确定，而各国公司制度之间往往存在种种差异。北京市律协于2021年4月发布的《北京涉外知识产权案件立案签字权证明文件律师指引》对美国、欧洲主要国家、日本、韩国、印度、新加坡、澳大利亚等国家和地区的签字权证明问题及公司法相关条文进行了详细介绍。本文选取美国加利福尼亚州、德国和日本的签字权的证明部分【8】摘录如下：
1. 美国加利福尼亚州
共存同意书出具方为美国加州公司的，须向法院提交以下文件证明签字人的签字权：
① 经州务卿办公室出证并经认证的《主体资格证明》
该文件中一般会记载公司的基本信息和存续状况。
② 经州务卿办公室出证并经认证的《重述的公司章程》（Restated Articles of Incorporation）
该文件中一般记载特定高管被授权代表公司签署必要的文书。
③ 经州务卿办公室出证并经认证的《公司登记信息表》
该文件中一般会记载拥有签字权的人员的姓名、地址等信息。
2. 德国
共存同意书出具方为德国公司的，须向法院提交以下文件证明签字人的签字权：
◆ 经地方法院出证并经认证的《商业登记册副本》
该文件由德国地方法院出证，一般包含公司名称、注册办事处、分支机构、代理人规则、管理机构、高级管理人员、授权代表等信息。其中，代理人规则中会明确可以代表该公司的职务，例如“该公司由X名董事会成员或董事会成员及授权代表代表”。在管理机构、高级管理人员、授权代表中，则可以查看具体的董事会成员或授权代表名单。此外，《商业登记册》副本还会明确不同情况下该公司及其分支机构出具授权书的签字权要求。
3. 日本
共存同意书出具方为日本公司的，须向法院提交以下文件证明签字人的签字权：
◆ 经公证认证的《印章证明书》
日本为印章制国家，法定代表人证明可加盖公司“代表取缔役”即“法定代表人”印章，以证明公司行为。
该印章需要由地方法务局出具印章证明书（“
”）加以证明。该证明书中写明公司法人编号、公司名称、地址及法定代表人的姓名。然后，由日本国外务省官员对公证人的签字和印章真实性进行证明，我国大使馆对日本国外务省官员及其印章进行认证。
由此可见，不同国家乃至同一国家的不同地区对于签字权证明文件的要求都可能有很大不同。
三
小结
在商标共存现象日益增多的当下，获得在先商标权人或申请人出具的商标共存同意书不失为在后近似商标克服权利冲突的一条捷径。但与此同时，实务中仍然存在大量共存同意书因为不符合某些形式要件而不被采信的情况。其中，对于域外主体出具的同意书而言，公证认证手续或签字权证明文件存在瑕疵是导致这一结果的重要因素。因此，在提交共存同意书时，代理人应当高度重视各项形式要件，妥善提醒客户严格按照相关规定办理相关手续，避免因形式瑕疵而不被采信。
注：
【1】 赵加兵. 论商标共存同意书在商标注册中的地位——以《商标法》第30条为视角[J]. 郑州大学学报, 2016, (1).
【2】 https://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2006/06/article_0007.html
【3】 参见北京市高级人民法院于2019年4月24日发布的《商标授权确权行政案件审理指南》
【4】 胡刚等. 商标共存问题研究[J].中华商标, 2020, (11).
【5】 参见北京市高级人民法院（2019）京行终9428号行政判决书和北京知识产权法院（2019）京73行初2095号行政判决书
【6】 参见北京市高级人民法院（2019）京行终9488号行政判决书和北京知识产权法院（2019）京73行初7190号行政判决书
【7】参见北京市高级人民法院（2020）京行终4442号行政判决书和北京知识产权法院（2019）京73行初13300号行政判决书
【8】 参见北京市律协于2021年4月发布的《北京涉外知识产权案件立案签字权证明文件律师指引》