疑罪从无与国家赔偿
摘要：
认定错判的证明标准应该低于认定被告人有罪的证明标准。法律不能要求证明申诉人无罪的证据达到确实、充分的标准，也不能把查明事实真相作为纠正错判的前提条件。决定国家赔偿的证明标准高于认定错判的证明标准具有一定的合理性。这也是英美等国采用的做法。我国现行的国家赔偿法并未明确区分认定错判的证明标准和决定国家赔偿的证明标准，但是法院在确定精神损害抚慰金时可以考虑不同种类的错判案件所达致的证明水准的差异。
关键词：刑事错判 无罪推定 疑罪从无 证明标准 国家赔偿
2020年11月4日，中央电视台新闻频道播出了一个关于刑事错案的法治在线节目：“张玉环：二十七年回家路。”在这个节目中，笔者作为点评专家说道：张玉环案是根据疑罪从无的原则改判无罪的。这个改判显示了我国刑事司法的进步，也表明疑罪从无的司法理念越来越被人们所接受。1993年10月24日，江西省进贤县凰岭乡张家村的两名儿童失踪，次日在附近的下马塘水库中发现尸体。警方侦查后认定26岁的同村人张玉环为凶手，但是因证据不够充分，该案久拖未决，直到2001年11月28日，张玉环才被江西省高级法院终审判处死刑，缓期二年执行。2020年8月4日，江西省高级法院再审宣判：原审据以定案的证据没有达到确实、充分的法定证明标准，认定张玉环犯故意杀人罪的事实不清、证据不足，按照疑罪从无的原则，不能认定张玉环有罪。因此，再审改判张玉环无罪。10月30日，江西省高级法院向张玉环送达了国家赔偿决定书。在张玉环案中，证据是短缺的，因此案件事实具有模糊性。换言之，根据已知证据，司法人员既不能肯定张玉环是杀人凶手，也不能肯定张玉环不是杀人凶手。然而，国人习惯于查明真相的社会正义，不愿意接受这种模棱两可的事实认定。在张玉环被改判无罪之后，被害人的家人就深感困惑与愤懑，希望公安机关能查获真凶。许多民众也不满意司法机关的这种没有结论的结论，有人还对这种情况下的国家赔偿提出质疑。既然张玉环也可能是杀人凶手，为何还要国家给他数百万元的赔偿？为了回答这个问题，有必要说明认定错判和决定国家赔偿的证明标准。
一、认定错判的证明标准
司法裁判是司法人员通过证据对发生在过去的案件事实的逆向认识活动，而错判往往又是在发生多年之后才被发现的，因此，对错判的认知就成为对过去事件认知结果的二次逆向认知。时过境迁，即使有了新证据或者新发现的证据，这种认知活动的难度也是可想而知的。诚然，有些错判案件中发现的新证据是确实、充分的，甚至可以称为“铁证”。但是在多数案件中，新证据不能满足确实、充分的证明标准，因而其认知结果就带有不同程度的模糊性。错判的认知具有模糊性，所以需要证明标准。没有统一的证明标准，错判的认知就会因人而异，因事而异，因时而异，因地而异。这不仅会损害司法的公信力，而且会影响社会的和谐与稳定。
按照我国刑事诉讼法第五十五条的规定，认定被告人有罪的证明标准是“案件事实清楚，证据确实、充分”，而且“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”。如果我们把这个标准解读为被告人有罪的概率高于90%，那么按照“疑罪从无”的无罪推定原则，只要被告人有罪的概率低于90%，法院就应该判被告人无罪。与此同理，法院认定错判的证明标准也应该是现有证据证明被告人有罪的概率低于90%。换言之，只要再审法院认为原审的事实认定不能排除合理怀疑，就应该改判被告人无罪。诚然，上述概率分析只是虚拟性理论推演，因为我们无法在具体案件中对证据的证明力作出精确的概率计算。但是，这种虚拟的概率分析有助于我们阐明认定错判的证明标准。
界定错判的证明标准是个两难的选题。标准定高了，可能会使一些无辜者难以得到平反。标准定低了，可能会使一些有罪者趁机逃脱。虽然可以在理论上把认定错判的证明标准界定为有罪概率低于90%，但是这个标准很难被司法人员所接受，因为它太容易达到了。特别是考虑到我国现在复查的案件多发生在二三十年前，而那时的司法发展水平较低，实践中掌握的定罪证明标准也比较低。如果只要原审定罪的证据不能达到90%的有罪概率就要改判被告人无罪，那么我国将有相当数量的有罪判决都要定为错判了。其实，刑事错判的发现和证明不仅是中国司法面临的难题。2020年10月26日，笔者在网上参加了泰国玛希隆大学举办的刑辩律师研讨班，美国西北大学法学院刑事错判中心的斯蒂文·德利津教授介绍了美国的刑事错案情况。从1989年到2020年9月，美国一共纠正了2674件错判，其中通过DNA检验纠正的错判是375件。美国的错案纠正主要有两条路径：一是通过民间的无辜者救援中心的推动；二是通过检察机关的案件复查。在官方的错案复查中，各地检察机关的“案件公正性监督部”（CIU）发挥了积极的作用。该部门负责受理和审查囚犯的申诉，从中发现错案线索，并推动冤案的改判。按照法律规定，美国司法机关认定被告人有罪的证明标准是“排除合理怀疑”，而错判证明标准则是新证据构成对有罪判决的“合理怀疑”。这是对定罪证明标准的反向规定，也是一个很低的证明标准。在实践中，法官往往会基于社会效果等因素的综合考量而变通提高这个标准，要求申诉人提供的新证据能证明申诉人无罪的概率超过50%。另外，申诉成功也只是让申诉人获得再审的机会。如果无罪证据的证明力很强（如确定性DNA检验结论），那么检察官一般会放弃再审，该囚犯即被宣告无罪。如果无罪证据的证明力一般，那么检察官可能会选择第二次审判。如果第二次审判的陪审团作出无罪判决，申诉人就被宣告无罪；如果第二次审判的陪审团作出有罪判决，申诉人仍不能被宣告无罪。[1]
英国的错判证明标准与美国的相似，也采取了反向规定的形式。在认定错判的程序中，当事人的申诉首先要经过刑事案件复查委员会的审查，然后才能进入再审。该委员会决定把案件提交上诉法院再审的证明标准是“具有推翻原判的真实可能性”。而上诉法院在再审中认定错判的证明标准则是“新证据足以推翻原来定罪的证据，从而构成对有罪判决的合理怀疑”。由此可见，英国的错判证明标准也可以表述为“构成合理怀疑”，但是在司法实践中，法官一般也会把这个标准抬高一些，即当法官认为被告人无罪的可能性大于有罪的可能性时，才会改判被告人无罪。[2]
我国现行法律没有明确规定错判的证明标准，但是规定了启动再审的条件。由于我国法院在启动再审之前的错案审查具有实质意义，所以启动再审的条件也就体现了认定错判的证明标准。刑事诉讼法第二百五十三条规定：“当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；（四）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；（五）审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。”根据上述规定，认定错判的证明标准可以概括为两条：一是“确有错误”，即原判对案件事实的认定确实存在错误且可能影响定罪量刑；二是“证据缺陷”，即原判定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾。这也是对定罪证明标准的反向规定，即案件事实不清楚，证据不确实、不充分是认定错判的证明标准。由于我国2012年修改的刑事诉讼法引入了“排除合理怀疑”的表述，所以我国的错判证明标准与英美的错判证明标准具有相通之处。
综上，认定错判的证明标准不能等同于认定被告人有罪的证明标准。换言之，法律不能要求证明申诉人无罪的证据达到“案件事实清楚，证据确实、充分”的标准，法律也不能把查明事实真相作为纠正错判的前提条件。借鉴英美等国的做法，我们可以在司法实践中把再审认定错判的标准界定为“优势证据”的证明，即全案证据证明申诉人无罪的可能性大于有罪的可能性。因此，在案件事实具有一定模糊性的情况下，在类似张玉环案那样没有查获真凶的情况下，法院也可以改判被告人无罪，只要被告人无罪的概率超过了50%。
二、决定国家赔偿的证明标准
造成刑事错判的原因是错综复杂的，但是刑事错判给当事人及其家人造成的损害是简单明了的。从一定意义上讲，刑事错判是代表国家的司法机关以法律的名义对当事人造成的侵害，因此，国家应该向遭受冤屈的错判当事人及其家人提供赔偿。但是在疑罪从无的情况下，在案件事实具有模糊性的情况下，被认定错判的当事人是否都应该得到国家赔偿？或者说，决定国家赔偿的证明标准是否应该区别于认定错判的证明标准？这是一个值得讨论的问题。
按照我国国家赔偿法的有关规定，“刑事错判赔偿”遵循严格责任原则，即只要再审认定错判，国家就要赔偿。[3]这实际上把认定错判的证明标准等同于决定国家赔偿的证明标准。诚然，这样的规定有利于保障申诉人的权利，可以保证无辜的申诉人都能获得赔偿，但是不能保证获得赔偿的人都是无辜的人。如前所述，依据疑罪从无原则改判无罪的申诉人也可能是事实上的犯罪人，只是现有证据不能确实、充分地证明其有罪。如果这些人都无差别地获得国家赔偿，那也不符合社会正义的要求，也会引起民众的不满。由此可见，在采用较低的认定错判证明标准的情况下，部分被认定错判的当事人不能获得国家赔偿是比较合理的做法。其实，无论在美国还是英国，并非所有被认定为错判的当事人都能获得国家的赔偿。
据美国专家介绍，在1995年至2011年通过DNA检测发现的271起错案中，大约只有50%的错判当事人获得了赔偿。[4]在美国，并非所有的州都有“国家赔偿法”。在有些州，被认定错判的当事人要通过普通法侵权诉讼（common law tort claim）或民权诉讼（civil right claim）来寻求政府的赔偿。在这些诉讼中，原告方胜诉的证明标准要高于认定错判的证明标准，而且原告方不仅要证明自己受到了错判的侵害，还要证明自己所受的侵害与执法机关的管理或当地政府的政策之间存在因果关系。这并非易事，因此许多被改判无罪的当事人在获释之后就放弃了起诉索赔的权利。
英国对被错判者实行“国家赔偿”，但是法院认定错判并不等于当事人就可以获得赔偿，当事人还要向法院提起索赔的诉讼。法院审查之后，如果认为确属应该赔偿的错判，就由司法部支付赔偿金；如果认为不属于应该赔偿的错判，当事人就得不到赔偿金。法院确认赔偿的证明标准高于认定错判的证明标准。英国政府于2004年确立的错判赔偿的证明标准是：申请人必须能够排除合理怀疑地证明其清白。这是一个很高的证明标准，因此能够获得赔偿的人数很少。据报道，2009年和2010年，英国平均每37个被认定错判的申诉者中只有一人获得赔偿。由于受到许多学者的批评，英国最高法院于2011年通过判例把这个证明标准降低为“新证据具有否定有罪判决的充分性”的标准，但这仍然高于认定错判的“构成合理怀疑”的证明标准，因为申诉人在诉讼中要证明现有证据绝对不可能再导致有罪判决。[5]
综上，决定国家赔偿的证明标准高于认定错判的证明标准是合理的。一方面，认定错判适用较低的证明标准，可以使更多的无辜者获得纠错的机会；另一方面，确定国家赔偿适用较高的证明标准，既可以防止国家赔偿成为纠正错判的障碍，也可以降低政府的刑事赔偿开支，更为合理地使用纳税人的钱。由于我国现行的国家赔偿法并未明确区分认定错判的证明标准和决定国家赔偿的证明标准，所以法院在认定错判的情况下就要履行赔偿的义务。不过，法院在确定赔偿金额——特别是决定精神损害抚慰金时，可以考虑证明标准的差异。
三、决定精神损害赔偿的证明标准
国家赔偿法第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”按照这条法律的规定，法官在决定精神损害赔偿时享有一定的自由裁量权，而且只有“造成严重后果的”，才应当支付相应的精神损害抚慰金。
近年来，司法人员和法律学者就精神损害赔偿金额问题提出了一些参考性标准，但是在司法实践中仍然很难做到准确的量化。因此，法官需要在具体案件中综合考虑涉及精神损害的有关因素，尽可能作出公平合理的赔偿决定。在此，我们应该首先对不同案件中认定错判的证明水准进行区分，然后在此基础上明确不同种类错判案件中计算赔偿金额的方法和标准。在过去二十年，我国发现并纠正的错判案件可以大体上分为四类：第一类是“亡者归来”的错判案件，如湖北的余祥林案和河南的赵作海案；第二类是“真凶再现”的错判案件，如云南的杜培武案和浙江的张氏叔侄案；第三类是“一案两凶”的错判案件，如内蒙古的呼格吉勒图案和河北的聂树斌案；第四类是“证据缺陷”的错判案件，如福建的念斌案和江西的张玉环案。在这四类案件中，法院认定错判都达到了前述“构成合理怀疑”的证明标准，但是各自达到的证明水准并不相同。换言之，在这四类案件中，证明原审被告人无罪的概率都超过了50%，而且有些还达到了更高的水准，如90%或100%。因此，法院在确定国家赔偿金额时，对达致不同证明水准的错判当事人也应当区别对待。对于达致证明水准较高的错判当事人应当适用较高的赔偿标准，对于达致证明水准较低的错判当事人则应当适用较低的赔偿标准。
具体来说，“亡者归来”类错判所达致的证明水准是100%。例如，在余祥林案中，原审法院判决余祥林杀害了妻子张在玉，但后者在11年后生还。这就可以绝对证明原审判决是错误的。“真凶再现”类错判所达致的证明水准大约是90%。例如，在杜培武案中，原审法院判决杜培武杀害了被害人，但是侦查人员后来在抢劫团伙首犯杨天勇家的保险柜中发现了当年杀死被害人的手枪和被害人的寻呼机，进而认定杨天勇等人才是“真凶”。这些新证据对于错判的证明可以达致90%以上。“一案两凶”类错判所达致的证明水准大约是70%。例如，在聂树斌案中，原审法院判决聂树斌强奸杀害了康某某，但是后来又另案发现了“自认”为真凶的王书金。虽然现有证据不能确实、充分地证明王书金就是该案真凶，但是王书金实施该强奸杀人行为的可能性明显高于聂树斌，因此这些新证据对于错判的证明水准可以达致70%左右。“证据缺陷”类错判所达致的证明水准大约是60%，例如，在张玉环案中，虽然没有查获真凶，但是原审法院认定张玉环犯故意杀人罪的证据存在严重缺陷，因此根据现有证据认定张玉环无罪的概率可以达致60%左右。
笔者建议，法院在确定国家赔偿金额时，对于“亡者归来”和“真凶再现”的错判当事人可以适用较高的精神损害抚慰金标准，对于“一案两凶”的错判当事人可以适用较低的精神损害抚慰金标准，对于“证据缺陷”的错判当事人则可以不给予精神损害抚慰金。至于具体的证明标准和赔偿标准，最高人民法院和最高人民检察院可以通过发布指导性案例的方式来加以明确。
[编辑：常锋]
【注释】
*中国人民大学大华讲席教授、法学院证据学研究所所长。
[1]参见何家弘：《刑事错判证明标准的名案解析》，载《中国法学》2012年第1期。
[2]参见麦高伟等主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2012年版，第166页。
[3]国家赔偿法第十七条第三项规定：依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的，属于受害人有权取得赔偿的范围。
[4]参见美国无辜者行动的网站：http://www.innocenceproject.org。
[5]参见英国《联合新闻报》2011年5月11日的报道“联合王国法院确立关于错判赔偿的新标准”（“UK court sets new standard on compensation for wrongful convictions”,The Associated Press - May 11,2011），以及《爱尔兰时报》2011年5月12日的报道“两名因杀人罪而被监禁的人可以寻求赔偿”（“Two men jailed for murder can seek compensation”, The Irish Times - May 12,2011）。