第六章 拆除违法建筑政府败诉案例汇总

第六章 拆除违法建筑政府败诉案例汇总

（一）缺少证据

1、廖明耀诉江西省龙南县人民政府房屋强制拆迁案

【案情】

2011年龙南县人民政府批复同意建设县第一人民医院，廖明耀的房屋被纳入拆迁范围。2013年2月27日，县国土及规划部门将其部分房屋认定为违章建筑，并下达自行拆除违建房屋的通知。同年3月，县政府未按照行政强制法相关规定组织有关部门强制拆除其违建房屋，同时对拆迁范围内的合法房屋也进行了部分拆除，导致该房屋丧失正常使用功能。廖明耀针对拆除行为提起行政诉讼，法院立案后向县政府送达了起诉状副本和举证通知书，但县政府在法定期限内只提供了行政处罚相关证据，没有提供拆除行为相关证据和依据。

【审判】

安远县人民法院认为，根据行政诉讼法和司法解释有关规定，被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提供作出具体行政行为时的证据，未提供的，应当认定该具体行政行为没有证据。本案中，龙南县人民政府在收到起诉状副本和举证通知书后，始终没有提交强制拆除房屋行为的证据，应认定拆除行为没有证据，不具有合法性。据此判决确认县政府拆除廖明耀房屋的行政行为违法。其后，在后续行政赔偿诉讼中经法院多次协调，最终促成双方当事人达成和解协议，行政纠纷得以实质性解决。

【评析】

本案核心问题在于准确把握举证责任。裁判意义是：凸显了行政诉讼中行政机关的举证责任和司法权威，对促进行政机关及其工作人员积极应诉，不断强化诉讼意识、证据意识和责任意识具有警示作用。法律和司法解释明确规定了行政机关在诉讼中的举证责任，不在法定期限提供证据，视为被诉行政行为没有证据，这是法院处理此类案件的法律底线。本案中，县政府将廖明耀的合法房屋在拆除违法建筑过程中一并拆除，致使该房屋丧失正常使用功能，在其后诉讼过程中又未能在法定期限内向法院提供据以证明其行为合法的证据，对此，依法应视为被诉强拆行为没有证据，因此行政机关只能承担败诉后果。本案判决充分体现了行政审判监督政府依法行政、保障相对人利益的重要职能。

（二）违反法定程序

1、叶呈胜、叶呈长、叶呈发诉广东省仁化县人民政府房屋行政强制案

【案情】

叶呈胜、叶呈长、叶呈发的房屋所占土地在被征收土地范围内，其房屋属于未经乡镇规划批准和领取土地使用证的“两违”建筑物。2009年8月至2013年7月间，仁化县人民政府以调查笔录等形式告知叶呈胜等三人其房屋系违法用地，县国土资源局先后发出两份《通知》要求其停止土地违法行为。2013年7月12日凌晨5时许，在未发强行拆除通知、未予公告的情况下，县政府组织人员对其房屋实施强制拆除。叶呈胜等三人遂提起行政诉讼，请求确认仁化县政府强制拆除行为违法。

【审判】

韶关市中级人民法院认为，虽然叶呈胜等三人使用农村集体土地建房未经政府批准属于违法建筑，但仁化县政府在2013年7月12日凌晨对叶呈胜等三人所建的房屋进行强制拆除，程序上存在严重瑕疵，即采取强制拆除前未向叶呈胜等三人发出强制拆除通知，未向强拆房屋所在地的村民委员会、村民小组张贴公告限期自行拆除，违反了行政强制法第三十四条、第四十四的规定。而且，县政府在夜间实施行政强制执行，不符合行政强制法第四十三条第一款有关“行政机关不得在夜间或者法定节假日实行强制执行”的规定。据此判决确认仁化县政府实施行政强制拆除的具体行政行为违法。宣判后，各方均未上诉。

【评析】

本案核心问题在于如何把握行政强制行为的程序合法性。裁判意义是：充分体现了行政审判监督政府依法行政、保障公民基本权益的重要职能。即使对于违法建筑的强制拆除，也要严格遵循行政强制法的程序性规定，拆除之前应当先通知相对人自行拆除，在当地张贴公告且不得在夜间拆除。本案被告未遵循这些程序要求，遗漏了必经步骤，并且执法方式违法，属于违反法定程序。法院在判决中明确指出上述问题并确认强拆行为违法，对同类案件的处理可以起到好的示范效果。行政强制法自2012年1月1日起至今施行不久，本案判决有助于推动该法在行政审判中的正确适用。

2、昆明威恒利商贸有限责任公司与昆明市规划局、第三人昆明市盘龙区人民政府东华街道办事处行政处罚纠纷案

【裁判要旨】

一、根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条的规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。行政机关未依照上述规定履行告知义务的，构成行政处罚程序违法；

二、《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”上述规定的处罚对象，是未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设的建设者，且只有当违法建设达到“严重影响城市规划”的程度时，才能作出限期拆除的处罚决定。

【案情】

上诉人(一审原告)：昆明威恒利商贸有限责任公司。住所地：昆明市西昌路 204-206号。

法定代表人：陈美莉，该公司总经理。

委托代理人：马怀德，北京市杰通律师事务所律师。

委托代理人：李梦欣，北京市尚公律师事务所律师。

被上诉人(一审被告)：昆明市规划局。住所地：昆明市拓东路118号。

法定代表人：周峰越，该局局长。

委托代理人：熊斌，云南刘胡乐律师事务所律师。

委托代理人：金曦，云南刘胡乐律师事务所律师。

一审第三人：昆明市盘龙区人民政府东华街道办事处。住所地：昆明市白龙路 19号。

法定代表人：华丕瑞，该办事处主任。

委托代理人：陈磊，建纬(昆明)律师事务所律师。

委托代理人：袁仲斌，建纬(昆明)律师事务所律师。

上诉人昆明威恒利商贸有限责任公司 (以下简称昆明威恒利公司)因诉昆明市规划局2006年10月12日作出的昆规法罚 (2006)0063号违法建设行政处罚决定一案，不服云南省高级人民法院(2007)云高行初字第2号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成由李广宇担任审判长、审判员齐淑奎、代理审判员王达参加的合议庭进行了审理。书记员李林涛担任记录。本案现已审理终结。

云南省高级人民法院根据当事人举证并经庭审质证，认定以下事实：2006年10月12日，被告昆明市规划局依据昆明市《“12345”市政府市长热线受理交办件》和中共昆明市委、昆明市人民政府《信(访)事项转办函》，经现场勘查测绘后以第三人东华街道办事处在小龙路建设的建筑面积为 14 953．44平方米的六层综合楼(地下一层，建筑面积2469．28平方米；地上五层，建筑面积12484．16平方米)，未经规划行政主管部门审批，违反《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、《云南省城市规划管理条例》第二十七条的规定，属于违法建设为由，依据《中华人民共和国城市规划法》第四十条、《云南省城市规划管理条例》第四十一条的规定，作出了昆规法罚 (2006)0063号违法建设行政处罚决定，限第三人东华街道办事处于2006年10月 31日前自行拆除违法所建的综合楼工程。原告昆明威恒利公司不服，以小龙路综合楼是自己投资建设的，被告昆明市规划局的处罚决定认定事实不清、程序违法且越权行政，侵犯了原告昆明威恒利公司的合法权益为由向该院提起行政诉讼。诉求依法撤销被告昆明市规划局昆规法罚(2006) 0063号《违法建设行政处罚决定书》，判令将处罚措施变更为罚款并补办手续，判令被告承担全部诉讼费用。在诉讼过程中，被告昆明市规划局于2007年10月11日以市规(2007)217号《昆明市规划局关于撤销(昆规法罚 [2006]0063号)的决定》，撤销了被诉具体行政行为。

云南省高级人民法院经审理认为：根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条的规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。被告昆明市规划局作出昆规法罚(2006)0063号处罚决定之前，没有告知第三人东华街道办事处作出处罚决定的事实、理由及依据和第三人东华街道办事处依法享有的权利，程序违法。根据《中华人民共和国城市规划法》第四十条“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”的规定，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设的处罚对象是违法建设的建设者，且只有在违法建设达到“严重影响城市规划”的情况下才能作出限期拆除的处罚决定。被告昆明市规划局提供的证据不足以证明本案小龙路综合楼的建设者是第三人东华街道办事处及小龙路综合楼的建设已经达到“严重影响城市规划”的事实，作出被诉具体行政行为的主要证据不足。本案的被诉具体行政行为证据不足，程序违法，应予撤销，但在诉讼过程中被告昆明市规划局已经作出了撤销决定，根据最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第五十条第三款“被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。”的规定，人民法院应当作出确认其违法的判决。被诉具体行政行为在诉讼过程中已由被告昆明市规划局自行撤销，因此，原告昆明威恒利公司“请求判令将昆明市规划局的处罚措施变更为罚款并补办手续”的主张不能成立。判决确认被告昆明市规划局2006年10月12日作出昆规法罚(2006)0063号《违法建设行政处罚决定书》违法。驳回原告昆明威恒利商贸有限责任公司要求判令将昆明市规划局的处罚措施变更为罚款并补办手续的诉讼请求。

昆明威恒利公司不服一审判决向本院提起上诉称：涉案工程系政府工程和政府招商引资项目，没有达到“严重影响城市规划”必须拆除处理的地步，被诉行政行为显失公正，一审判决仅确认被诉行政处罚决定违法是不够的，应当从保护当事人信赖利益的角度对显失公正的处罚决定予以变更。诉求撤销一审的第二项判决，判令昆明市规划局将其处罚决定变更为罚款补办手续。

被上诉人昆明市规划局答辩称：本案建设项目属没有经过规划审批的违法建筑，一审法院确认被撤销的具体行政行为违法，驳回被答辩人变更处罚措施请求，适用法律正确。请求二审法院维持一审判决。

一审第三人昆明市盘龙区人民政府东华街道办事处称：对昆明威恒利公司的上诉请求无异议，但其称涉案工程系盘龙区政府主导的综合整治改造和拆迁安置项目与本案客观事实不符。

当事人向一审法院提供的相关证据主要有：昆明市政府市长热线受理交办件，云南省建筑材料公司职工的《紧急报告》，《信 (访)事项转办函》，第三人东华街道办事处的《组织机构代码证》，第三人东华街道办事处出具的《委托书》和董诗权的身份证，总平面布置及测绘图，《违法建设行政处罚决定书》，《接受规划检查通知书》，《昆明市违法建设(建筑)停工通知书(存根)》及《送达回证》，《关于协调解决“小龙四方街花鸟市场”有关问题的情况反映》，《昆明市规划局关于撤销 (昆规法罚[2006]0063号)的决定》等。

上述证据随卷移送本院。经审查，可以作为认定本案事实的根据，本院根据上述证据所认定的事实与原判决无异。

【审判】

本院认为：根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。被上诉人昆明市规划局作出昆规法罚(2006)0063号行政处罚决定之前，没有告知第三人东华街道办事处作出处罚决定的事实、理由及依据和第三人东华街道办事处依法享有的权利，一审判决认定程序违法，并无不当。

《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”据此，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设的处罚对象是违法建设的建设者，且只有在违法建设达到“严重影响城市规划”的情况下才能作出限期拆除的处罚决定。被上诉人昆明市规划局提供的证据不足以证明小龙路综合楼的建设者是第三人东华街道办事处及小龙路综合楼的建设已经达到“严重影响城市规划”的事实，一审判决认定作出被诉具体行政行为的主要证据不足，有事实和法律依据。

一审诉讼过程中，昆明市规划局作出了撤销原具体行政行为的决定，昆明威恒利公司不撤诉，云南省高级人民法院作出确认被诉具体行政行为违法的判决，符合最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第五十条第三款的规定。上诉人昆明威恒利公司要求判令昆明市规划局将其处罚决定变更为罚款补办手续，因被诉具体行政行为在诉讼过程中已由昆明市规划局自行撤销，一审判决驳回其该项诉讼请求，并无不妥，上诉人的上诉理由不能成立。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人昆明威恒利商贸有限责任公司负担。

3、河南周口中院判决冯某诉鹿邑县公路局行政强制执行案——公告程序不完全排斥先行代履行

【裁判要旨】

公告程序不完全排斥先行代履行。在行政相对人的行为已经或者将危害公共安全情况下，行政机关可以提前终结要求相对人自行拆除违法建筑物的公告，先行实施代履行。

【案情】

2014年12月底，冯某未经有关部门批准，擅自在省道207线某段东侧的公路建筑控制区内修建自用房屋。河南省鹿邑县公路局巡查发现该行为后于同年12月30日作出决定，要求冯某在2015年1月9日前自行拆除该违法建筑物。截至1月9日，冯某未履行该决定，并乘巡查人员离开之机继续建房。同日，鹿邑县公路局向冯某送达了交通运输行政强制执行催告书，催告冯某于1月18日前自行拆除尚未建成的房屋。截至1月18日，冯某仍未履行该决定。3月2日，鹿邑县公路局作出要求冯某自行拆除违法建筑物的公告和交通运输行政强制措施决定，要求冯某在7月6日前自行拆除尚未建成的房屋。在公告期内，冯某乘巡查人员离开之机继续实施建房行为。4月22日，鹿邑县公路局以冯某违反公告要求为由，采取代履行强制执行措施，强制拆除冯某在公路建筑控制区内的尚未建成的房屋。冯某不服，提起行政诉讼，请求确认该代履行行为违法并对其予以国家赔偿。

【审判】

河南省鹿邑县人民法院审理后认为，冯某所建房屋系违法建筑物，应予拆除，且在公告拆除期内仍然继续违法施工，因此，鹿邑县公路局可以提前终结公告，实施代履行以强制拆除违法建筑物，判决驳回冯某的诉讼请求。冯某不服一审判决，提起上诉。周口市中级人民法院审理后认为，冯某建房违法且在公告拆除期内继续违法施工，公路管理机构有权提前终结公告，实施代履行，遂判决驳回上诉，维持原判。

【评析】

行政强制法第五十条规定：“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。”

1.冯某无权在公路建筑控制区内修建非公路保护用建筑物。根据公路法和《公路安全保护条例》规定，公路两侧一定范围内属于建筑控制区，该区域内禁止修建非公路保护用建筑物。因此，冯某无权在该区域内修建自用建筑物。

2.公路管理机构有权责令冯某自行拆除或者以代履行方式拆除公路建筑控制区内的非公路保护用建筑物。公路法赋予了交通主管部门对公路建筑控制区内修建的建筑物强制拆除的权力，而《公路安全保护条例》则通过行政立法的方式将交通主管部门的这项职能调整给了公路管理机构，因而，公路管理机构有权实施此项强制权。基于此，鹿邑县公路局有权责令冯某拆除或者以代履行方式拆除该建筑物。

3.强制拆除违法建筑物前应当公告要求冯某自行拆除。拆除违法建筑物对公民、法人或者其他组织影响较大，为了更好地保护相对人合法权益，监督行政机关依法行使强制执行权，行政强制法第四十四条规定了公告程序，即行政机关决定拆除违法建筑物后应当将决定予以公告，并限期当事人自行拆除。一般情况下，在限期自行拆除期间，行政机关不得主动采取强制拆除措施，而应当由当事人自行拆除，以最大限度保护当事人的利益，防止因强制拆除给当事人财产造成额外的损害。

4.已经或者将危害公共安全情况下，公路管理机构可以提前终结公告，实施代履行。设置公告程序的目的主要是保护相对人权益，但如果相对人滥用该项权益，对公共利益构成侵害，给行政机关执法增加难度，行政机关就应当采取必要的措施以保护公共利益不受侵害，防止造成更大的损失。行政强制法第五十条赋予了行政机关在相对人危害交通安全情况下提前终结公告以实施代履行的权力。这符合立法目的，有利于保护公共利益，也有助于减少相对人损失。另外，如果行政机关不提前终结公告以实施代履行，将增加行政管理难度和相对人损失，公告制度也将成为行政管理的羁绊，成为影响行政管理正常开展和助长相对人违法的负能量制度。因此，鹿邑县公路局在冯某在公告期间不履行决定并违法建房情况下采取代履行措施，符合行政强制法的立法目的和法律规定，体现了监督与保障并重的立法理念，应予以支持。

4、綦会来诉山东利津经济开发区管理委员会规划行政确认案——对相对人权利义务产生实质影响的行政机关间的内部答复可以提起诉讼

【裁判要旨】

规划管理部门根据城市管理行政执法部门的需求对涉案建筑是否违法进行认定并予以答复，是城管部门作出处罚的事实根据，虽表现形式是行政机关之间的内部答复，但对外部相对人的权利义务产生了实质影响的，可以对其提起行政诉讼。

【案情】

原告綦会来诉称：原告于2006年在利津镇大庄村宅基地上建设了房屋用于居住，此住宅是全家唯一的住宅。2013年5月7日，被告山东利津经济开发区管理委员会作出了《违法建设规划影响认定书》，认定原告的房屋属于违章建筑。原告认为被告作出认定书主体不合法，事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误，请求人民法院依法予以撤销。

被告山东利津经济开发区管理委员会辩称：（1）被告作出《违法建设规划影响认定书》不是具体行政行为，不具有可诉性。本案涉及的《违法建设规划影响认定书》是被告根据《利津县城市管理行政执法局关于綦会来所建房屋性质的询问函》而作出的回复，只是给利津县城市管理行政执法局出具的答复意见。该意见仅是利津县城市管理行政执法局作出行政处罚的证据，是一种证明行为。这种证明意见是被告与城管执法部门工作配合的内部往来文件，不具有单独的可诉性。（2）本案涉及原告的违法建筑已由利津县城市管理行政执法局依法作出行政处罚，原告对行政处罚不服已向利津县人民法院提出了行政诉讼，且案件正在审理过程中。原告已依法行使了法律所规定的救济权利，并且被告出具的《违法建设规划影响认定书》只是行政处罚案件的一份证明，是行政处罚案件的一个组成部分，不是单独的具体行政行为。原告就同样的行政处罚案件再次对被告提出行政诉讼，违反了一事不再理的诉讼原则。综上所述，请求人民法院查明事实，依法驳回原告的起诉。

法院经审理查明：利津县城市管理行政执法局在巡查中发现，原告綦会来在利津县凤凰城街道大庄村东北角、利八路西延路北侧建设有平房、东屋及西厂房，遂于2013年5月7日向被告发出询问函，征询原告所建房屋是否位于城市规划区内，是否取得建设工程规划许可证。被告山东利津经济开发区管理委员会当日向利津县城市管理行政执法局作出《违法建设规划影响认定书》，认定原告綦会来的建设行为未取得建设工程规划许可证，不符合利津县城市总体规划，该建筑属违章建筑，且对周边影响较大，应当无条件拆除。利津县城市管理行政执法局依据被告的《违法建设规划影响认定书》及其他相关证据对原告作出了限期拆除的行政处罚决定。

【审判】

山东省利津县人民法院于2014年3月17日作出（2014）利行初字第8号行政判决：撤销被告山东利津经济开发区管理委员会于2013年5月7日向利津县城市管理行政执法局作出的《违法建设规划影响认定书》。宣判后，山东利津经济开发区管理委员会提出上诉。2014年7月22日，山东利津经济开发区管理委员会提出撤回上诉申请。山东省东营市中级人民法院于2014年7月22日作出（2014）东行终字第16号行政裁定：准许山东利津经济开发区管理委员会撤回上诉。

【评析】

法院生效裁判认为：被告山东利津经济开发区系经山东省人民政府批准设立的省级经济技术开发区，按照《山东省省级经济开发区管理暂行办法》的规定以及利津县人民政府的授权，被告山东利津经济开发区管理委员会在其管辖范围内具有规划管理工作的行政职权。被告山东利津经济开发区管理委员会应利津县城市管理行政执法局的询问，作出《违法建设规划影响认定书》，实质上是对原告所建房屋的性质进行了认定，该认定是城管部门作出限期拆除行政处罚的事实依据，对原告綦会来的权利义务产生实际影响，故对被告山东利津经济开发区管理委员会称该答复不具有可诉性的答辩意见，本院不予采纳。

被告作出违法建设规划认定属于行政确认行为，而利津县城市管理行政执法局作出限期拆除决定属于行政处罚行为，两者行政主体不同，行政行为的性质不同，所依据的事实及程序不同，故原告提起本案诉讼不违反一事不再理的诉讼原则。被告山东利津经济开发区管理委员会在没有进行调查询问的情况下，即认定原告的建设行为未取得建设工程规划许可证，不符合利津县城市总体规划，其建筑属违章建筑，证据不足，应予以撤销。

（三）不积极履行职责

1、叶汉祥诉湖南省株洲市规划局、株洲市石峰区人民政府不履行拆除违法建筑法定职责案

【案情】

沈富湘于2010年7月未经株洲市规划局等有关单位批准，新建和扩建新房，严重影响了叶汉祥的通行和采光。叶汉祥向株洲市规划局举报，该局经调查后于2010年10月23日对沈富湘作出行政处罚告知书，限其接到告知书之日起5天内自行无偿拆除，限期不拆除的，将由株洲市石峰区人民政府组织拆除。该告知书送达沈富湘本人后其未能拆除。后经叶汉祥多次请求，株洲市规划局于2013年3月8日作出行政处罚决定书，限沈富湘接到决定书之日起3日内白行无偿拆除，否则由区政府组织实施强制拆除。由于株洲市规划局、石峰区人民政府未能完全履行拆除违法建筑法定职责，叶汉被遂提起行政诉讼。

【审判】

株洲市荷塘区人民法院认为，石峰区人民政府接到株洲市规划局对沈富湘的行政处罚告知书和行政处罚决定书后，应按照株洲市规划局的授权积极履行法定职责，组织实施强制拆除违法建设。虽然区政府在履行职责中进行过协调等工作，但未积极采取措施，其拆除违法建设工作未到位，属于不完全履行拆除违法建筑的法定职责。故判决株洲市石峰区人民政府在3个月内履行拆除沈富湘违法建设法定职责的行政行为。宣判后，各方均未上诉。

【评析】

本案核心问题在于如何全面理解行政机关拆违的法定职责。裁判意义是：以违法建设相邻权人提起的行政不作为诉讼为载体，有效发挥司法能动性，督促行政机关切实充分地履行拆除违建、保障民生的法定职责。针对各地违法建设数量庞大，局部地区有所蔓延的态势，虽然城乡规划法规定了县级以上人民政府对违反城市规划、乡镇人民政府对违反乡村规划的违法建设有权强制拆除，但实际情况不甚理想。违法建设侵犯相邻权人合法权益难以救济成为一种普遍现象和薄弱环节，本案判决在这一问题上表明法院应有态度：即使行政机关对违建采取过一定查处措施，但如果不到位仍构成不完全履行法定职责，法院有权要求行政机关进一步履行到位。这实际上反映出法院一种能动司法的信号，即根据对案件事实的掌握程度，要把审查尺度尽可能地推进到位，以充分保障公民合法权益，促进行政机关依法行政。这方面审判力度需不断加强。

2、江西赣州中院判决任志沪诉于都县城乡规划建设局不履行法定职责案　

——不完全履行法定职责的司法认定

【裁判要旨】

行政机关受理申请人要求其履行法定职责的申请后，其具体行政行为未完全符合法律法规对其职责的规定，致使公民、法人或者其他组织的合法权益受到侵害，仍属于不完全履行法定职责，应判决其履行法定职责。

【案情】

巫五陀向江西省于都县城乡规划建设局（下称城建局）申请拆旧建新，城建局于2011年7月21日给巫五陀颁发了《建设用地规划许可证》。任志沪的房屋与巫五陀拆旧建新的房屋相邻。因巫五陀违法超面积施工，任志沪要求被告履行法定职责。城建局于同年9月22日向巫五陀送达了《责令整改通知书》，要求：1.违法超面积部分立即停止施工；2.于2011年9月25日前严格按城乡规划建设局审定的图纸整改到位。但第三人未进行整改，仍继续施工。2011年12月15日，于都县城乡规划建设局工作人员到现场调查，随后又向巫五陀送达《责令整改通知书》，要求：1.违法超面积超层部分立即停止施工；2.严格按照我局审定的图纸整改到位。2011年12月26日，城建局向巫五陀送达《限期拆除告知书》，要求在2011年12月28日前自行拆除违法建筑物。任志沪认为巫五陀违法建房，因主管部门坐视不管，任由违法建房，已严重影响其正常生活，诉请于都县人民法院，要求确认城建局不履行法定职责违法，并责令城建局强制拆除第三人违法超面积和超层部分及封堵第三人违反规划设计条件的东西两侧门窗。

【审判】

于都县人民法院认为，对第三人的违法建房行为，被告已依法及时作出了查处，对责令整改、限期拆除等措施，法律没有具体时间的要求，因此，原告诉被告不履行法定职责的理由不成立。

于都县人民法院判决：驳回原告任志沪的诉讼请求。

任志沪不服，向赣州市中级人民法院提出上诉。

赣州中院认为，对原审第三人违反规划许可的建设行为，虽然被上诉人于都县城乡规划建设局多次作出责令整改通知和限期拆除通知，但原审第三人均未按通知要求进行整改，原审第三人明显的违法行为应当并通过有效措施即时予以制止。被上诉人虽对第三人的违法行为作出了书面的整改通知，但未积极采取措施保证整改到位。被上诉人在本案履行查处违反规划许可违法行为职责中的行为不完全，构成不作为，应判决其依法履行法定职责。一审以被上诉人已对违法行为进行查处且整改措施没有时间要求为由认为被上诉人已尽责不构成不作为的理由不成立。

赣州中院终审判决：撤销于都县人民法院作出的（2012）于行初字第2号行政判决；由被上诉人于都县城乡规划建设局依法履行规划监管职责。

【评析】

行政机关对行政相对人要求其履行法定职责的申请受理后，行政机关或其工作人员做出具体行政行为，但该具体行政行为只部分满足了申请人的请求，如果未满足的部分，也属于法律法规明确规定行政机关应当履行的职责，行政机关则构成不完全履行法定职责，法院应判决行政机关履行法定职责。认定行政机关不完全履行法定职责应符合以下条件：

一是行政机关或其工作人员针对行政相对人要求履行法定职责的申请做出具体行政行为。行政机关对行政相对人的申请已积极做出具体行政行为，行政机关或其工作人员不存在消极不去实施自己应当实施的行为，也不属于拒绝受理或者完全拒绝做出拒绝或不予答复的典型不履行法定职责形式。申请人对行政机关所做出的具体行政行为并不持异议，而是强调行政机关的具体行政行为未全部满足其申请。双方因此引发诉讼。

二是行政机关负有法律法规明确规定的法定职责。本案中，根据城乡规划法第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。由此可知，城乡规划主管部门对做出责令停止建设或者限期拆除的具体行政行为后，对违法行为人不履行的情形，城乡规划主管部门还应负有向县级以上地方人民政府报告的职责，由县人民政府责成有关部门对违法行为采取强制措施。

三是行政机关已做出的具体行政行为不能实现行政相对人要求其履行法定职责维护其合法权益的需要。本案中，虽然于都县城乡规划局对第三人的违法行为做出了具体行政行为，但第三人违法行为并没有停止，致使原告的合法权益受到侵害。故对被上诉人属于不完全履行法律规定职责。

3、彭某诉深圳市南山区规划土地监察大队行政不作为案

【案情】

彭某、陆某分别是深圳市南山区某小区A座902房和901房业主。2011年9月1日，南山区规划土地监察大队（以下简称区监察大队）接到群众来电反映901房住户存在违法加建行为，经调查取证，查明陆某在901房的开放式阳台上有违法搭建钢结构玻璃幕墙的行为，遂于2011年9月4日作出《责令停止（改正）违法行为通知书》，责令其立即停止违法行为并在2011年9月7日12时前清理并自行拆除。2011年10月25日，区监察大队又作出深南规土行罚字（2011）第07017号《行政处罚决定书》，认定陆某违法搭建玻璃幕墙行为违反《深圳市城市规划条例》有关规定，决定依法拆除玻璃幕墙，并书面告知其应自上述处罚决定书送达之日起十五日内自动履行该决定，逾期不履行的，将依法强制执行。该《行政处罚决定书》于当日送达陆某。2012年1月9日，区监察大队向深圳市房地产权登记中心建议对901房产实施产权暂缓登记。2013年1月28日，区监察大队作出《催告书》，要求陆某拆除阳台搭建玻璃幕墙，恢复阳台原状。针对涉案《责令停止（改正）违法行为通知书》和《行政处罚决定书》，陆某在法定期限内未提起行政诉讼，亦未申请行政复议。截至案件开庭审理之日，上述违法搭建的玻璃幕墙尚未拆除。902房业主彭某认为区监察大队在发出《责令停止（改正）违法行为通知书》后，对后续执行情况不管不问，是一种行政不作为，故以区监察大队为被告诉至法院，请求确认被告未履行强制拆除的行为违法，责令被告立即依法作为，强制拆除违建部分。

【审判】

深圳市南山区人民法院一审认为，区监察大队作为区规划土地监察机构，具有对本行政区域内违法用地和违法建筑行为进行调查取证、认定，依法实施行政处罚以及强制执行的职责。在依法作出限期拆除违法建筑的行政决定后，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼的，应当依照《中华人民共和国行政强制法》《深圳经济特区规划土地监察条例》等法律、法规规定的强制执行程序作出处理。至于有权机关须在何期限内作出强制执行的决定并依法实施强制拆除，法律法规并无明确规定，但应在合理期限内履行其法定职责。本案中，被告作出限期依法拆除的行政决定后，在行政相对人未申请行政复议亦未提起行政诉讼、且拒不履行的情况下，至开庭审理之日止，在长达一年多的时间里，其仅作出催告而未对案件作进一步处理，且未提供证据证明有相关合法、合理的事由，其行为显然不当，已构成怠于履行法定职责，应予纠正。鉴于作出强制执行决定和实施强制拆除属于行政机关的行政职权，且实施行政强制拆除具有严格的法定程序，故不宜直接责令区监察大队强制拆除违法建筑，遂判决区监察大队于判决生效之日起三个月内对南山区某小区A座901房的违法建设问题依法继续作出处理。彭某及区监察大队均不服一审判决，提起上诉。深圳市中级人民法院二审以相同理由判决驳回上诉、维持原判。

【评析】

本案典型意义在于：人民法院以裁判方式昭示了合法生效的行政决定必须得到执行。不以法律强制作为后盾的处罚决定，就像无焰的火，不亮的光，最终会损害公众对法治的信仰，甚至诱导群体性违法。对违法建筑的查处和拆除，始终是城市管理的难点，也是规划部门和土地管理、市容管理部门的执法重点。相关行政执法机关对违法建筑的查处，不能仅仅止于作出处罚决定，而应当依据《中华人民共和国行政强制法》的规定，采取有效措施，确保处罚决定的执行，才是完全履行法定职责。拆违虽难，但不能成为行政机关怠于履行法定职责的借口。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。当然，由于行政管理的多样性，法律法规一般不会规定作出处罚决定后行政机关强制拆除的期限，但仍需要在合理期限内履行。本案中，人民法院认定区监察大队在作出《行政处罚决定书》长达一年多的时间里一直未强制执行，已明显超过合理期限，属于怠于履行法定职责，在判决方式上责令其继续处理，既符合法律规定精神，也有利于尽可能通过教育说服而不是强制手段保证处罚决定的实施，具有一定示范意义。

（四）适用法律错误

1、项春杰诉江苏省铜山县建设局行政处罚案

【裁判要旨】

行政相对人在乡镇沿街道路上搭建违章建筑物，道路主管部门有权依法对其进行处罚。但行政机关在作出行政处罚时，既要遵循合法性原则，保证行政管理目标的实现，又要遵循过罚相当原则，兼顾保护相对人的权益，以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。如果行政处罚显失公正，违背了过罚相当原则的要求，人民法院有权依法作出变更判决。

【案情】

原告：项春杰。

被告：江苏省铜山县建设局。

原告项春杰为从事台球经营，在江苏省铜山县张集镇老街西侧，用三角铁、钢管等材料沿门面房墙壁焊接一临时棚。该棚的一边直接焊接在房屋的沿街墙壁上，棚内放有台球桌，大的2个，小的3个。2005年11月16日，被告铜山县建设局向项春杰下发铜建拆（2005）张3号限期拆除通知书，认定原告“在镇区老街路西台球店侧违章搭建建筑物（构筑物），违反了《城市市容和环境卫生管理条例》及有关法律、法规规定，”限其接此通知后于2005年11月19日前拆除完毕，否则将依照有关法律、法规强行拆除，并处罚款，所需拆除费用由原告承担。项春杰在规定的期限内未自行拆除。2005年11月24日，铜山县环境卫生管理处根据铜山县建设局的委托，组织人员用铲车对其强行拆除，并将拆除的物品及原告从事经营的大、小5个台球桌拉走。项春杰为此于2006年4月3日向法院提起第一次行政诉讼。经法院委托鉴定，铜山县建设局拉走的台球桌现已无法恢复原貌，其损失为5700元。铜山县人民法院经审理认为，铜山县建设局作出的铜建拆（2005）张3号限期拆除通知书，认定项春杰违反《城市市容和环境卫生管理条例》及有关法律、法规，要求原告限期拆除，但该限期拆除通知书未适用法律、法规及法条，属于适用法律错误，应予撤销。虽然依据《城市市容和环境卫生管理条例》第三十七条的规定，铜山县建设局经县政府批准可以组织强行拆除，但由于铜山县建设局强制拆除所依据的限期拆除通知书违法，故其强制拆除行为也应被确认违法。铜山县建设局强制拆除项春杰搭建的构筑物，并将构筑物的物品及台球桌强行拉走，即使铜山县建设局向项春杰送达了物品暂扣单，铜山县建设局也应对暂扣物品妥善保管。现经鉴定，所暂扣物品台球桌已无法恢复原貌，故对所造成的损失，铜山县建设局应承担赔偿责任，对拉走的项春杰的构筑物的物品应返还。据此，一审法院判决：一、撤销铜山县建设局作出的铜建拆（2005）张3号限期拆除通知书；二、确认铜山县建设局强制拆除原告搭建的构筑物及扣留原告物品的行政强制措施违法；三、被告铜山县建设局于本判决生效之日后10日内返还扣留原告焊接的构筑物的物品（立柱7个及焊接横杆、角钢、钢筋螺纹等），赔偿原告台球桌损失5700元；四、驳回原告的其他诉讼请求。铜山县建设局不服一审判决，提起上诉，徐州市中级人民法院经审理，认定一审判决并无不当，判决驳回上诉，维持原判。

2007年2月6日，铜山县建设局决定对项春杰2005年11月搭建临时棚的行为立案查处，按法定程序向项春杰送达行政处罚事先告知书，项春杰放弃了听证、陈述、申辩的权利。2007年2月15日，铜山县建设局作出铜建环决字（2007）第01号行政处罚决定书，内容为：“项春杰户于2005年11月2日在张集镇老街擅自占用城市道路、在城市道路上搭建台球案棚，违反《城市道路管理条例》第二十七条第（一）项及第（四）项、第三十条的规定，依据《城市道路管理条例》第四十二条的规定，对项春杰户作出人民币2万元的行政处罚。”项春杰不服该行政处罚，于2007年5月17日提起第二次行政诉讼。

原告项春杰诉称：原告搭建台球案棚所占的地方不是人行道，不适用《城市道路管理条例》第二条的规定。该处人行道上一直都在摆摊设点，建设局只拆除了原告的台球桌棚，作为执法部门应当一视同仁，不能只对原告进行处罚；且被告在2007年2月才对原告2005年的行为作出处罚，请求法院依法撤销被告对原告的行政处罚。

被告铜山县建设局辩称：一、原告违法事实清楚，证据确凿。2005年11月2日，原告未经批准在城市道路上搭建台球桌棚，设置台球桌。2005年11月13日，被告针对原告的违法行为制作了现场笔录。二、被告作出的处罚程序合法。原告违法事实清楚，被告按照行政处罚法规定的程序，在两年内，从立案到告知到处罚，严格按照处罚程序对原告作出了处罚。三、适用法律正确。根据原告的违法行为，按法律规定，对原告作出2万元处罚，处罚幅度合理。请求法院依法维持被告作出的具体行政行为。

【审判】

江苏省铜山县人民法院经审理认为：城市是指国家按行政建制设立的直辖市、市、镇，项春杰的违法行为地是铜山县行政建制镇张集镇所在地，其搭建临时棚占用的人行道符合《城市道路管理条例》第二条“城市道路是指城市供车辆行人通行的，具备一定技术条件的道路、桥梁及其附属设施”的规定。项春杰搭建台球案棚临时占用的地方属于城市道路，对项春杰关于其搭建临时案棚未占用城市道路的主张，法院不予支持。城市道路管理条例第二十七条规定：“城市道路范围内禁止擅自占用或者挖掘城市道路，禁止擅自在城市道路上建设建筑物、构筑物。”第三十条规定：“未经市政工程行政主管部门和公安交通管理部门批准，任何单位或者个人不得占用或者挖掘城市道路。”项春杰在张集镇老街路西沿门面房占用人行道搭一临时棚从事桌球经营，事实清楚，其行为属于行政法规规定的禁止性行为。城市道路管理条例第四十二条规定：“违反本条例第二十七条规定，或者有下列行为之一的，由市政工程行政主管部门或者其他部门责令限期改正，可以处以2万元以下的罚款；造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”该条对罚款的规定附加在限期改正之后，是对该类违法行为只予以限期改正不能达到行政执法效果的一种处罚，其中罚款2万元是最重的处罚。项春杰的临时棚搭在沿街房屋墙边，未占用主干道，其违法行为没有严重到既需要拆除又需要对其实施顶格处罚的程度。且该处罚依据的事实发生在2005年11月，铜山县建设局已及时责令项春杰限期改正，并于2005年11月24日用铲车强行拆除，该处已恢复道路原貌。现铜山县建设局仍以项春杰2005年11月搭建临时棚的事实为依据，按照《城市道路管理条例》第四十二条的规定作出2万元的行政处罚，虽然符合法律规定，但处罚过重，依法应予变更。据此，铜山县人民法院于2007年7月23日依据行政诉讼法第五十四条第（四）项之规定，判决：变更铜山县建设局于2007年2月15日作出的铜建环决字（2007）01号行政处罚决定即对项春杰户作出人民币2万元的行政处罚，改为对项春杰户罚款人民币1000元。

一审宣判后，双方当事人均未提起上诉，一审判决已发生法律效力。

【评析】

本案是因行政处罚引起的行政诉讼案件，主要涉及四个争议问题：一是两审法院在第一次行政诉讼中以涉案限期拆除通知书适用法律错误为由予以撤销，并确认强制拆除行为违法，判决铜山县建设局承担赔偿责任是否正确；二是法院判决铜山县建设局败诉后，铜山县建设局可否重新查处并作出处罚；三是涉案道路是否属于城市道路；四是铜山县建设局重新作出的行政处罚决定是否显失公正。

一、两审法院的第一次行政判决是否正确？

行政机关在作出具体行政行为时，应当按照国家的有关法律、法规进行。行政处罚法第三条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”这里的法定依据，指的是法律法规中具体的法律条文依据，行政机关在执法时不能含糊不清，随意以“有关法律、法规”为依据草率作出行政处罚。本案中，铜山县建设局作出的铜建拆（2005）张3号限期拆除通知书认定项春杰违反《城市市容和环境卫生管理条例》及有关法律、法规，要求项春杰限期拆除违章建筑，但铜山县建设局作出的限期拆除通知书适用法律、法规时没有具体到条款目，显然属于适用法律错误。虽然依据《城市市容和环境卫生管理条例》第三十七条的规定，铜山县建设局经铜山县人民政府批准可以组织强行拆除，但由于铜山县建设局强制拆除所依据的限期拆除通知书违法，故其强制拆除行为也应确认违法。铜山县建设局强制拆除项春杰搭建的构筑物，并将构筑物的物品及台球桌强行拉走，并没有向项春杰出具暂扣物品清单。而且即使铜山县建设局向项春杰送达物品暂扣单，其也应对暂扣物品妥善保管。经一审法院依法委托鉴定，所拉物品台球桌已无法恢复原貌，铜山县建设局对项春杰所造成的损失理应承担赔偿责任。铜山县建设局主张的项春杰的台球桌棚是搭建在人行道上的违法建筑，对其造成的财产损失不应赔偿的理由不能成立。项春杰虽然存在占道经营，铜山县建设局在执法过程中，亦应对暂扣的物品妥善保管，依法进行处理。在未经依法处理的情况下，所扣物品台球桌被损坏，已无法恢复原貌，对此实际损失，铜山县建设局应当承担相应的赔偿责任。综上，两审法院在第一次行政诉讼中以涉案限期拆除通知书适用法律错误为由予以撤销，并确认强制拆除行为、判决铜山县建设局承担赔偿责任符合法律规定，是正确的。

二、铜山县建设局在第一次行政诉讼败诉后，能否重新查处并作出处罚？

根据行政诉讼法第五十五条规定，行政机关“不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为”。最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第54条第1款用排除的方式界定了“同一事实和理由”，规定“人民法院判决被告重新作出具体行政行为，被告重新作出的具体行政行为与原具体行政行为的结果相同，但主要事实或者主要理由有改变的，不属于行政诉讼法第五十五条规定的情形。”第2款规定：“人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第五十五条规定的限制。”据此，法院判决撤销被诉具体行政行为，此后行政机关依据新的证据和规范性文件作出了新的具体行政行为，就是从实质上改变了原具体行政行为，不属于基于同一事实和理由作出的相同的具体行政行为。当然，如果撤销被诉具体行政行为的理由是违反法定程序，则行政机关依照法定程序重新作出的与原具体行政行为内容相同的具体行政行为，也不属于行政诉讼法第五十五条规定的以同一事实和理由作出的与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。也就是说，行政机关的执法行为可能因为主要证据不足、适用法律错误或者违反法定程序等被法院判决予以撤销，但只要行政机关查处违法事实的出发点是合法和公正的，应当允许行政机关在事后或者在行政复议、行政诉讼等行政救济过程中审查发现后予以补救，即依照法定程序重新作出具体行政行为，补救的方式包括补正、重作、撤销、撤回、宣布无效等行政行为，与合法行政行为一样具有法律效力。这一基本原则，既符合行政诉讼法的立法目的和基本法理，有明确的现行法依据，也为域外国家和地区的立法、司法实践所采纳，具有合理性。

本案中，铜山县建设局原作出的限期拆除通知书未适用法律、法规及法条，属于适用法律错误，被法院判决予以撤销，确认其强制拆除行为违法，判决其返还拉走的项春杰的构筑物物品，承担因未妥善保管致项春杰台球桌毁损的赔偿责任。但该判决不意味着项春杰不存在在城市道路上私自搭建台球桌棚的违法行为。此后铜山县建设局重新对案件进行调查取证，在新的具体行政行为中以充分的证据证实了项春杰的违法事实，在此基础上依照相关法律规定再次作出罚款的处罚决定。该处罚决定书虽然在文字表述上与原行政处罚决定书相似，但从案件查处程序到查处内容所依据的事实、证据和理由来看，两者已是完全不同的行政处罚，不属于行政诉讼法第五十五条规定的以“同一事实和理由作出原具体行政行为基本相同的具体行政行为”的情形。因此，铜山县建设局在第一次行政诉讼败诉后，是可以重新查处并作出处罚的。

三、涉案道路是否属于城市道路？

本案中，涉案道路即项春杰搭建临时棚所占用的镇区道路是否属于城市道路，直接关系到被诉具体行政行为适用法律是否正确，是审理中首先要解决的问题。对城市，《现代汉语词典》的解释是：“以非农产业和非农业人口集聚形成的较大居民点。”城市规划法（1989年12月26日通过，自1990年4月1日起施行）第三条第一款规定：“本法所称城市，是指国家按行政建制设立的直辖市、市、镇。”城市道路管理条例（1996年6月4日国务院令第198号发布，自1996年10月1日起施行）第二条规定：“城市道路是指城市供车辆行人通行的，具备一定技术条件的道路、桥梁及其附属设施。”因此，城市是指国家按行政建制设立的直辖市、市、镇，城市是包括市和镇的完整的概念。项春杰的违法行为地是铜山县行政建制镇张集镇所在地，其搭建临时棚占用的路段是沿街门面房前的人行道，铜山县建设局依据上述法律、法规规定，认定项春杰搭建台球桌棚临时占用的地方属于城市道路是正确的。

四、铜山县建设局重新作出的行政处罚决定是否显失公正？

虽然铜山县建设局作为行使行政处罚权的主体地位合法，作出行政处罚的事实认定和法律依据也正确，但由于其处罚决定显失公正，直接违背了实施行政行为应遵循的比例原则（在行政处罚领域即为过罚相当原则），故法院没有维持该处罚决定，而是作出了变更的判决。

在行政处罚案件中，处罚额度的把握属于行政机关的自由裁量范畴，但其裁量幅度是否合理，是否符合社会一般民众的正常理性、社会的基本传统和道德规范，应当接受司法的审查。行政诉讼法第五十四条第（四）项规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更”，要求人民法院对行政处罚是否符合公平公正的法律原则给予审查。而确定审查的标准，就是看处罚的数额与违法行为之间，是否符合行政处罚法第四条第二款规定的“与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的原则，即过罚相当原则。本案中，项春杰为从事台球经营，确实存在未经批准在城市道路上私自搭建台球桌棚的违法行为，铜山县建设局作为行使城市道路管理、市容管理、建设管理等职权的行政机关，有权依据城市道路管理条例等法律法规的规定，对项春杰的违法行为予以查处并作出处罚。根据城市道路管理条例第四十二条的规定，对项春杰违法行为的情形，“责令限期改正，可以处以2万元以下的罚款”。因此，2万元是行政机关罚款幅度的上限，只有当行政相对人的违法行为极其恶劣、影响极其重大时，方可适用最高幅度的处罚。铜山县建设局对项春杰的违法事实已及时责令限期改正，并委托铜山县环境卫生管理处用铲车强行拆除了项春杰的违章建筑物（构筑物），恢复了道路原貌。项春杰的违法行为没有严重到既需要拆除违法建筑，又需要对其从重罚款2万元的程度，铜山县建设局基于项春杰违章搭建的事实作出最高幅度的处罚，不符合行政处罚法第四条第二款规定的过罚相当原则，处罚显失公正。因此，法院判决予以变更，改罚款2万元为罚款1000元，能够达到执法的目的，是符合法律规定的。

可先查

（五）送达方式问题

1、俞飞与无锡市城市管理行政执法局处罚纠纷上诉案——行政处罚决定书不符合法定送达方式不能视为送达

【裁判要旨】

行政机关未按照法律的规定送达行政处罚事先告知书与行政处罚决定书，行政相对人陈述、申辩的权利被剥夺，行政处罚决定也未生效，属于重大且明显违法的行政行为，应适用确认无效判决。

【案情】

原告：俞飞。

被告：无锡市城市管理行政执法局。

江苏省无锡市南长区人民法院经审理查明：位于苏锡路365号的建筑物系原告俞飞于2000年前建造。2009年4月，无锡市城市管理行政执法局（以下简称市城管局）在对原告的上述建筑物巡查后，证实原告建筑物现状与无锡市房屋权属证明登记事实不一致，且无建设工程规划许可证，依据城乡规划法第四十条第一款、第六十四条规定，于2009年6月25日以张贴的方式将行政处罚事先告知书送达给原告，并载明了相关权利，有邹明了（太湖街道工作人员）证明，但原告不在现场；市城管局于2009年7月3日又以张贴的方式将行政处罚决定书送达给原告，并载明了相关权利，要求原告在15日内自行拆除，也有邹明了证明，但原告不在现场。行政处罚决定书载明：2000年原告在未办理建设工程规划许可证的情况下，在苏锡路365号建造二幢三层建筑物，总面积为275.58平方米。原告的上述行为违反了城乡规划法第六十四条的规定，责令原告自收到行政处罚决定书之日起15日内自行拆除该违法建设，逾期不拆除的，有关部门将组织强制拆除，所需费用由原告承担。另，在一审审理过程中，苏锡路365号被滨湖区人民政府强行拆除。

原告诉称：1.所建房屋并非违法建筑。房屋建造于1996－1997年，不适用2008年实施的城乡规划法，其建房、购房是经原村委同意的，是合法建筑。2.行政程序违法。根据行政处罚法第四十二条的规定，被告在作出行政处罚决定前未告知原告有听证的权利；作出的行政处罚事先告知书张贴在他人门上，原告未收到，不能视为送达，且在场证明人邹明了系负责太湖街道拆迁的工作人员，不具证明力。3.行政处罚决定违法。行政处罚决定书被告确定原告建筑的面积、时间均与实际不符，送达方式不符法律规定。综上，被告违法执法，是滥用行政权力的行为，要求确认行政处罚决定书违法并予以撤销。

被告辩称：1.原告所建房屋系违法建筑，有充分证据证明。2.行政处罚所适用的法律法规正确。城乡规划法第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证进行建设，且无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。3.行政处罚决定书作出的程序完全合法。市城管局执法人员根据巡查，发现原告在苏锡路365号自行建造的建筑，即当场向原告制作现场笔录，并于2009年6月25日、7月3日先后向原告送达了行政处罚事先告知书、行政处罚决定书，并告知了相关权利，有相关人员证明。行政处罚法第四十二条中未明确拆除违章建筑需要听证，据此说明所作出的行政处罚决定程序完全合法。请求法院依法维持具体行政行为。

【审判】

江苏省无锡市南长区人民法院经审理认为：行政处罚法第四十条规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。行政处罚法第四十一条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。本案中市城管局通过查询证实原审原告在苏锡路365号建筑物的建筑面积与产权部门登记的面积不一致，即以张贴的方式将行政处罚事先告知书、行政处罚决定书送达给原告。虽有在场人证明已张贴送达，但原告表示未收到，上述送达方式不合法，不能视为送达。故上述送达方式不能证明被告已向原告告知给予行政处罚的事实、理由和依据及告知原告有权要求陈述和申辩，行政处罚事先告知书不能视为送达；行政处罚决定书送达方式不符合留置送达和公告送达的规定，也不能视为送达。根据行政处罚法的有关规定，被告所作的行政处罚决定不能成立。

江苏省无锡市南长区人民法院依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十条、第四十一条，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目，最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第57条第2款第（3）项的规定，判决确认被告作出的行政处罚决定无效。

市城管局提起上诉，认为其以张贴的方式送达行政文书符合留置送达与公告送达的规定，先后向原告送达了行政处罚事先告知书、行政处罚决定书，并告知了相关权利，有相关见证人员证明送达行为，行政程序合法。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，维持被上诉人作出的行政处罚决定。

江苏省无锡市中级人民法院经审理认为，为保障行政处罚的公正合法，市城管局在作出行政处罚决定之前，应当将行政处罚的事实、理由和依据事先告知俞飞，以保障俞飞及时了解行政处罚的内容，可以充分行使陈述和申辩权。2009年6月25日，在当事人俞飞不在现场的情况下，市城管局将行政处罚事先告知书采用张贴的方式进行告知，但俞飞提出并未收到该告知书，市城管局未进行合法送达。市城管局提交的现场拍摄照片也不能证明其张贴地址是在何处。根据本案现有证据和法院的调查进行综合评判，不能认定在作出行政处罚决定之前，市城管局已经向被处罚人履行了法定的告知义务，行政处罚决定书亦未以合法方式进行有效送达。因此，市城管局作出的行政处罚决定未能生效。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。

【评析】

一、以张贴方式送达行政法律文书应为无效行政行为

1.以张贴方式送达行政法律文书不符合法律的规定。本案需要明晰的问题是：市城管局对行政处罚事先告知书与行政处罚决定书采用张贴的送达方式是否符合法律规定的送达方式。根据行政处罚法第四十条的规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。从法条的角度进行分析：（1）从留置送达的规定看，根据民事诉讼法第七十九条的规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。留置送达需要存在拒绝签收的情况，本案中是否存在行政相对人拒绝接受的情况，从相关证据材料看无法查明，虽有当地街道工作人员予以见证，但以张贴的方式仍不符合留置送达的形式要求。（2）从公告送达的规定看，根据民事诉讼法第八十四条的规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，采用公告送达。从公告送达的前提来看，必须是受送达人下落不明或是其他方式无法送达。从本案查明的事实看，上述情况也不存在，因此将行政法律文书张贴在行政相对人的门上也不符合公告送达的要求。

2.无效行政行为与可撤销行政行为的区别。（1）无效行政行为是指行政机关作出的具体行政行为具有重大且明显的违法，因而该行为自始无效的情况。无效行政行为的法律特征：一是无效行政行为不具有公定力；二是无效行政行为是重大且明显违法的行政行为；三是无效行政行为在效力上是自始、当然、确定无效的；四是无效行政行为引起权利义务的回复性，即被宣告无效后应尽最大可能恢复到行政行为执行前的状态。（2）可撤销的行政行为是指具有一定的违法情形，但尚未达到重大且明显的程度的行政行为。可撤销的行政行为的法律特征：一是可撤销的行政行为具有一定的违法性，可能是作出行政行为的事实依据不足、适用法律错误、违反法定程序、超越或滥用职权；二是违法程度尚未达到重大且明显的程度；三是可撤销的行政行为在未被法院等权威机构撤销之前被推定为有效，公民必须依从。（3）无效行政行为与可撤销的行政行为主要区别在于是否属于重大且明显违法情形。行政行为违法的情形已重大且明显到任何有理智的人均能够判断的程度，因而其没有公定力，不必经法院等权威机构确认，公民可以根据自己的判断而不服从。

3.未送达行政法律文书且无证据证明行政相对人收到文书情形已达到重大且明显违法的程度，应属无效的行政行为。无效行政行为与可撤销的行政行为虽然在违法程度上可以作出区分，行政处罚法也规定了没有法律依据或者不遵守法定程序的行政处罚无效，但是到底该如何判断未遵守法定程序是否到了重大且明显的程度，依然需要慎重审查。本案中，上诉人市城管局是以张贴方式进行了所谓的送达，因不符合民事诉讼法关于送达的规定而事实上未向被处罚人有效送达行政处罚事先告知书，且不能提供证据证明市城管局已向被处罚人告知给予行政处罚的事实、理由和依据及告知原告有权要求陈述和申辩，根据行政处罚法第四十一条规定，行政机关及其执法人员在其作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。上述规定中的“行政处罚决定不能成立”并非指行政处罚事实上没有成立，而是指行政处罚因严重违反法定程序和正当程序因而在法律上视为不成立。另外，行政处罚决定书也是采取了张贴的方式，行政处罚决定书对行政相对人也未生效。现有法律法规虽然没有明确规定重大且明显的标准，但将现有法律法规的规定结合具体案情综合分析，本案中因行政处罚事先告知书和行政处罚决定书均未送达，行政相对人陈述、申辩的权利在事实上被剥夺，行政处罚的必经程序缺失，而陈述、申辩权是行政处罚法赋予行政相对人最基本的权利，同时行政处罚决定书也未实际送达，对行政相对人未生效，行政行为的违法程度较为严重，普通公民即能够作出判断。因此，市城管局的行政处罚行为从实体和程序上都达到了重大且明显的程度，应属无效行政行为。

（六）违法建筑的认定

1、杭州市规划局与宋春莲等认定纠纷上诉案——规划部门认定违法建设行为具有独立可诉性

【裁判要旨】

规划行政主管部门对违法建筑的认定，系规划部门根据城乡规划法实施的职权行为。在相对集中行使行政处罚权机制中，规划部门根据城市管理行政执法部门的需要对违法建设所作的认定行为，是城管部门作出处罚的事实根据，对行政相对人的权利义务具有实际影响，因而具有独立的可诉性。

【案情】

原告：宋春莲、王以明。

被告：杭州市规划局（以下简称市规划局）。

2009年8月5日，杭州市下城区城市管理行政执法局（以下简称区城管局）巡查时发现宋春莲存在搭建行为，后进行立案调查，认为其建设行为涉嫌违法，遂于2009年11月23日向杭州市规划局发出征求意见联系函，就该建筑是否为违法建筑、是否同意当事人补办手续征求市规划局意见，要求予以审核。市规划局于2009年11月26日向区城管局出具反馈意见，内容为：“经查，在规划局档案中未查找到相关审批资料，建议由当事人出具合法有效的权属证明材料，若不能出具，建议按违法或违章建筑进行处理。由于该建筑已鉴定为整幢危房，建议予以拆除。”后区城管局作出责令限期拆除决定，并于2010年12月底以宋春莲自搭建筑物系违法建筑为由对该建筑进行了强行拆除。后宋春莲、王以明以市规划局认定该建筑物系违法建筑行为违法，进而致使区城管局作出行政处罚决定并最终实施强制拆除为由，向浙江省杭州市下城区人民法院提起行政诉讼，要求确认被告市规划局的认定行为违法。

【审判】

一审法院经审理认为：根据城乡规划法第十一条第二款的规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作，被告市规划局是规划管理工作的职能机构。根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第（二）项的规定，由城市管理行政执法部门依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。另据该条例第二十条的规定，执法部门查处违法行为，需要有关行政管理部门认定或者需要技术鉴定的，有关行政管理部门或者技术鉴定机构应当及时认定、鉴定。据此，虽然违章建筑的处罚权归于城市管理行政执法部门，但对于违章建筑的认定，其前提系判定是否违反规划管理规定，仍可由市规划局予以认定。市规划局应在其职权范围内就涉案自搭建筑物是否违反规划管理规定以及是否同意当事人补办手续作出明确答复。市规划局在反馈意见中表述：“经查，在规划局档案中未查找到相关审批资料，建议由当事人出具合法有效的权属证明材料，若不能出具，建议按违法或违章建筑进行处理”，虽然措辞使用的是建议，其实质是对涉案自搭建筑物的性质进行认定，对宋春莲、王以明的权利义务产生实际影响。市规划局辩称该反馈意见不具有可诉性的答辩意见，不予采纳。同时，一审法院还认为，市规划局作出本案认定行为主要证据不足，无事实依据，应予以撤销，并应重新作出具体行政行为。依照行政诉讼法第五十四条第（二）项之规定，判决撤销市规划局于2009年11月26日向区城管局就宋春莲、王以明作出的反馈意见；市规划局在判决生效之日起10日内重新就宋春莲、王以明作出反馈意见。

宣判后，市规划局不服，提起上诉。二审法院经审理后，判决驳回上诉，维持原判。

【评析意见】

本案中，被诉规划认定行为是否可诉是争议焦点，笔者对此分析如下：

一、规划部门违法建设认定行为具有相对独立性

根据行政处罚的一般原理，完整的行政处罚权可以分解为：事实调查权、违法行为认定权和处罚决定权。通常情况下，事实调查权、违法行为认定权和处罚决定权统一于行政处罚权，三种权力的行使分别属于一个行政处罚行为的不同阶段，并不具有独立性。规划处罚权作为行政处罚权的一种，自然也可以分解为上述三种权力。规划管理部门作出处罚决定的情况下，事实调查权、违法行为认定权和处罚决定权同样不具有独立性。然而，根据相对集中行使行政处罚权工作的制度设计，全市范围内的规划处罚权已由城市管理行政执法部门集中行使，规划管理部门依制度设计不再单独行使行政处罚权。但我们也不能就此推定规划行政处罚权所包含的事实调查权、违法行为认定权、处罚决定权已全部由城市管理行政执法部门集中行使，对于那些涉及复杂专业技术知识的行政管理领域，事实认定与法律适用的准确性应该得到更多的强调，若将此类管理领域行政处罚权中的事实调查权、违法行为认定权、处罚决定权一律集中由城市管理行政执法部门行使，难以保证处罚决定的质量。据此，《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第二十条第二款规定：“执法部门查处违法行为，需要有关行政管理部门认定或者需要技术鉴定的，有关行政管理部门或者技术鉴定机构应当及时认定、鉴定。”可见，在规划管理领域，为了保证事实认定与法律适用的准确性，法律赋予城市管理行政执法部门集中行使的行政处罚权，并不是完整的行政处罚权，违法行为认定权仍由规划管理部门保留。但这种保留又不是绝对的，只是在需要的情况下才会启动独立的违法行为认定程序，当事实认定与法律适用极为明确时，城市管理行政执法部门亦可自行作出认定。换言之，在城市管理行政处罚权相对集中的背景下，（规划）违法行为认定权根据需要在城管局与规划局之间进行配置，此项职权由谁行使由城管局根据需要判断决定。而一旦根据需要决定了由规划局行使此项权力，则规划局即应根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第二十条第二款的规定作出认定决定。规划管理部门在此情况下行使的规划违法行为认定权具有独立的法律效果。

二、规划部门违法建设认定行为的法律效果

根据城乡规划法和《杭州市规划管理条例》的规定，本案被告市规划局是该市城市规划行政主管部门。在城市管理行政处罚权相对集中的背景下，法律赋予城市管理行政执法部门集中行使规划行政处罚权中的事实调查权和处罚决定权，但有条件地保留了规划管理部门的规划违法行为认定权。既然市规划局出具的意见是其依法行使规划违法行为认定权的结果，那么，其所作出的违法建设认定行为就属于公法上的职权行为，虽措辞上为建议，实质上就是具有法律效力的认定，依法具有羁束力，区城管局后续的处罚行为须以此为依据，并不具有对其进行审查甚至撤销的权力。市规划局认为“仅仅是不具有强制力的行政指导行为，它可以采纳也可以不采纳”于法不合。

正因为市规划局拥有规划违法行为认定权，才积极建议区城管局将已鉴定为整幢危房的建筑予以拆除。在该意见出具之前，尽管区城管局已立案调查，但宋春莲、王以明的建设行为是否属于违法建设，在法律上是没有定论的。区城管局基于其专业所限，也只是认为该搭建行为涉嫌违法，并无确切的法律认定；而在市规划局出具意见后，宋春莲、王以明的建设行为在法律上已明确被认定为违法行为，这直接否定了宋春莲、王以明对涉案建筑物拥有的权利，对当事人的权利产生了直接影响。至于区城管局之后作出的行政处罚决定对当事人设定了新的义务，则是另一具体行政行为，行政处罚与规划认定行为对当事人权利义务的影响是不同的。

三、规划部门违法建设认定行为排除司法审查理由的否定

1.规划部门违法建设认定行为不属于内部行为。规划违法行为的认定是法律赋予规划行政管理部门应当履行的法定职责，是规划部门对外行使行政管理职责的行为。涉案规划认定行为系市规划局应区城管局的要求出具的意见，对于市规划局来说，区城管局已经属于外部单位，且该行为对区城管局具有羁束力，也就是说，该行为已经发生法律效力。另外，根据行政处罚法第三十一条的规定，区城管局在作出行政处罚决定之前，应当告知宋春莲、王以明作出行政处罚决定的事实、理由及依据。而市规划局出具的意见，是区城管局作出行政处罚决定的主要依据，属于应当告知的内容。故在告知程序中，宋春莲、王以明亦应知晓该意见，该行为对宋春莲、王以明已经产生法律效果；当然，即使城市管理行政执法部门未能依法将该意见告知宋春莲、王以明，亦并不能否认规划认定行为的外部性，因为对于市规划局来说，其意见已经成熟完整，构成了对外发生法律效力的城管行政处罚决定的直接的事实根据。

2.规划部门违法建设认定行为并非行政指导行为。本案上诉人上诉的主要观点是认为反馈意见系不可诉的行政指导行为。所谓行政指导，系指行政主体为实现一定的行政目的，依法在其职权范围内，以建议、劝告、引导、指示、鼓励等非强制手段，获得相对人的同意或协助，指导相对人作出或不作出某种行为的行政活动。其根本的特征在于无法律强制力，即相对人可以遵从亦可不遵从。而在本案中，市规划局的认定行为系基于职权，规划部门的认定行为是城市管理行政执法机构进一步作出处罚的必备依据，不管是对区城管局还是对宋春莲、王以明都具有法律效果。市规划局辩称其认定行为是执法协作行为，建议没有强制约束力，不能成立。相反，市规划局以建议的方式行使刚性的职权，恰恰说明其没有正确行使自己的职权。

四、规划部门违法建设认定行为可诉性的合理性考量

规划部门违法建设认定行为构成城市管理行政执法部门所作处罚决定的前置行为。在行政处罚诉讼案件中，城市管理执法部门均将规划管理部门的认定意见作为证明其处罚决定合法的主要证据，因司法审查的对象是城市管理执法部门作出的处罚决定，规划管理部门不是案件当事人，城市管理执法部门亦无需提交证明认定意见合法的证据，故在行政处罚诉讼案件中，人民法院实际上无法对规划部门出具的认定意见进行合法性审查。而且由于该认定意见属于公法上的职权行为，人民法院通常只能认可其效力。如果规划认定行为不具有可诉性，相当于从根本上剥夺了被处罚人的司法救济权。据此，即便从合理性角度出发，亦应当将规划认定行为确定为独立可诉，只有这样才能确保行政相对人的司法救济渠道畅通；也只有这样，才能将司法审查的监督功能落到实处。

（七）超越职权

1、刘京信诉沂南县青驼镇人民政府违反法定职责案——越权强制拆除决定应予撤销

【裁判要旨】

在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。

【案情】

原告刘京信诉称：原告在沂邳线沿路建设沿街房，已经过县规划局和青驼镇乡建办公室批准，被告认定原告系违法建筑，认定事实不清；被告在原告已就限期拆除违法建设决定向县政府提起行政复议情况下，仍作出强制拆除违法建筑决定书，程序违法；原告所建沿街房位于农村，被告适用《城乡规划法》，适用法律错误。综上，请求人民法院撤销被告作出的强制拆除违法建筑决定。

被告沂南县青驼镇人民政府辩称：沂南县青驼镇总体规划图可以证实原告刘京信所建沿街楼位于青驼镇总体规划区内，被告适用《城乡规划法》正确；原告称已办理规划许可，但未提交任何证据，被告认定系违法建设，事实清楚；被告先后向原告刘京信下达《停止违法建设通知书》《责令限期拆除违法建设决定书》，在其未自行拆除情况下，被告才作出强制拆除违法建筑决定，被告行政行为符合法定程序；综上，请求驳回原告的诉讼请求。

法院经审理查明：原告刘京信系沂南县青驼镇社区三组农民，其于2003年在其承包村集体土地上建设养猪场一处。2013年修建的沂邳公路穿场而过。2014年3月，原告刘京信在未取得建设工程规划许可证情况下，开始在其原养猪场范围内沂邳公路两侧建设沿街楼房。2014年3月11日，被告青驼镇政府向原告刘京信下达《停止违法建设通知书》。2014年6月16日，被告向原告下达《责令限期拆除违法建设决定书》。2014年6月19日，原告刘京信就《责令限期拆除违法建设决定书》向沂南县人民政府提起行政复议。2014年6月23日，被告向原告下达《强制拆除违法建筑决定书》。2014年9月1日，原告向沂南县人民法院提起本案行政诉讼。

【审判】

山东省费县人民法院于2015年3月30日作出（2014）费行初字第75号行政判决：撤销被告沂南县青驼镇人民政府2014年6月23日对原告刘京信作出的强制拆除违法建筑决定。

宣判后，原、被告均未上诉，该判决现已发生法律效力。

【评析】

法院生效裁判认为：本案原告刘京信沿街楼位于青驼镇政府报经沂南县人民政府批准的青驼镇2010～2020总体规划区内，依据上述法律规定，其违法建设应由沂南县人民政府城乡规划主管部门依法处理，如需拆除，应由沂南县人民政府责成有关部门实施，而被告青驼镇政府无对此处理的法定职权，即被告青驼镇人民政府针对原告刘京信违法建筑作出强制拆除决定，属超越职权。

（八）违章建筑强拆后应否赔偿？

【案情】

原告：王全伟，男，1966年3月生，汉族，居民，住兰陵县大仲镇下流井村，公民身份号码：37282319660312387X.

委托代理人相荣文，苍山天地人法律服务所法律工作者，特别授权。

被告兰陵县大仲村镇人民政府，住所地：兰陵县大仲村镇驻地，组织机构代码：00445882-8.

法定代表人郑维新，镇长。

行政机关负责人付用健，副镇长。

委托代理人吴继涛，山东一品律师事务所律师，特别授权。

原告王全伟不服被告兰陵县大仲村镇人民政府于2016年3月3日强制拆除其钢结构厂房的行政行为，于2016年3月21日向兰陵县人民法院提起行政诉讼。2016年4月22日，临沂市中级人民法院指定本院管辖。2016年5月17日，本院受理后，于次日向被告邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书。本院于2016年6月17日、2016年10月18日公开开庭审理了本案。原告王全伟及其委托代理人吴继涛、被告兰陵自县大仲村镇人民政府负责人付用健、委托代理人吴继涛到庭参加诉讼。本集现已审理终结。

2016年3月3日，被告兰陵县大仲村镇人民政府组织人员将全伟颗粒厂强制拆除。原告王全伟诉称，原告经营的兰陵县全伟塑料颗粒厂经苍山县环保局环保验收，并取得营业执照，系合法经营。2016年3月3日上午10时左右，被告在没有履行催告、公告程序的情况下，组织人员将已停产的塑料颗粒厂拆除。请求判令确认被告拆除的行政行为违法，赔偿经济损失40万元。

原告向本院提供了以下证据：

1．兰陵县全伟塑料颗粒厂营业执照。

2．苍山县环保局苍环管(2011)67号文件，关于苍山县全伟塑料颗粒厂年产2000吨塑料颗粒项目环境影响报告表的批复。

3．苍山县环保局苍环函(2011)83号文件，关于苍山县全伟塑料颗粒厂年产2000吨塑料颗粒项目进行环境影响评价执行标准的函。

4.建设项目环境影响报告表。

5．建设项目竣工环境保护验收申请表，证明环境行政主管部门同意通过验收。

6.拆除后现场照片。

被告兰陵县大镇村镇人民政府辩称，1、被诉行政行为针对的是苍山县全伟塑料颗粒厂，原告王全伟不具备诉讼主体资格。2、被诉行政行为不存在不合法的情况。请求驳回原告诉讼请求。

被告兰陵县大仲村镇于开庭前向本院提供了以下证据、依据：

1.兰陵县环境保护局关于大仲村镇环境污染问题的函(20150925)。

2.大仲村镇人民政府限期拆除通知书(20150729)。

3．兰陵县大气污染防治情况后督察通报(20151225)。

4．兰陵县大气污染防治督察情况通报(20150729)。

5．关于2015年7月27日晚查处情况的汇报；关于对大仲村镇辖区内环境污染问题整治情况的汇报(20150724)。

6．督查办理通知单(20150601)；督查办理通知单(20150608)；关于对乡镇前期被督办的企业实施后督查的通知(20150615)；关于兰陵县大仲村镇等乡镇辖区内部分违规项目停止电力供应的报告；兰陵县环境保护局关于大仲村镇环境污染问题的函(20150716)。

7．关于印发临沂市大气污染防治2015年攻坚行动各专业治理组考核方案的通知及文件转办单(20160104)。

8．大气污染防治工作通报。

9．兰陵县大气污染防治情况后督察通报(20160122)。

10．关于加强土小企业清理取缔工作的通知（20150720)。

11．兰陵县大气污染防治情况后督察通报(20160130)。

12.临沂市人民政府关于落实镇村环境保护加强基层环保能力建设的实施意见。

经审理查明，2015年兰陵县人民政府对全县大气污染防治工作统一部署安排，7月20日兰陵县大气污染防治工作领导小组下发关于加强土小企业清理取缔工作的通知，明确清理取缔工作的标准是：断水断电、清理原料、拆除设备、吊销执照；清理难度较大的，采取联合执法，强制拆除。全伟塑料颗粒厂属于清理对象。

2015年6月1日，兰陵县大气污染防治攻坚行动领导小组办公室下发督查办理通知单，要求对全伟颗粒厂等违规项目进行强制断电，实施停产治理。在7月27日、7月29日、12月25日、2016年1月22日、1月30日的督查中，全伟塑料颗粒厂均存在生产现象。2015年7月16日、9月25日，兰陵县环境保护局两次发出关于大仲村镇环境污染问题的函，建议大仲村镇人民政府采取有效措施，解决全伟颗粒厂等违规项目的污染问题。2015年7月29日，大仲村镇人民政府作出限期拆除通知书，限全伟颗粒厂于收到通知后5日内将违规项目自行拆除。2016年3月3日，大仲村镇人民政府组织人员将全伟颗粒厂强制拆除。

2016年8月，山东同泰资产评估有限公司对王全伟涉讼资产作出鲁同泰评报字(2016)第Z0101／0102号价值评估报告，评估结果为：建筑物价值为191489.76元，机器设备价值为69285元，建筑物残值为1760.72元，机器设备残值为4285元。

【审判】

本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款前段规定，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。本案被告大仲村镇人民政府没有在收到起诉状副本之日起十五日内向本院提交作出被诉行政行为的证据和所依据的规范性文件，应当视为没有相应的证据。原告王全伟要求确认被诉行政行为违法的请求应予支持。

《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。具体赔偿数额方面，拆除有关机器设备即可达到大气污染治理的执法目的，被告强制拆除原告厂房等建筑不符合比例原则，对此损失被告应予赔偿，对于机器设备，原告可以自行停止生产以配合治理需要，但原告在治理过程中，多次不服从安排违规生产，对被告强制拆除机器设备造成的损失应自行承担部分责任。由于无法确定原告合法权益的份额，结合被告行政行为的违法程度，双方可按5:5酌情分担损失。

综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、“中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（八）项的规定，判决如下：

一、确认被告兰陵县大仲村镇人民政府于2016年3月3日强制拆除原告钢结构厂房的行政行为违法。

二，被吉兰陵县大仲村镇人民政府赔偿原告王全伟经济损失222229.04元[(69285-4285)／2+(191489.76-1760.72)]，于本判决生效后十日内付清。

案件受理费50元，由被告兰陵县大仲村镇人民政府承担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。