地方性法规有权设定的行政处罚种类，有增有减——新行政处罚法对地方立法权限之影响（一）
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新行政处罚法将对地方立法权限之影响
黄璞琳
2021年1月22日，十三届全国人大常委会第二十五次会议通过了行政处罚法修订草案。新《行政处罚法》将自2021年7月15日起生效施行。就地方性法规的立法权限而言，新《行政处罚法》主要有下影响：
一、地方性法规有权设定的行政处罚种类，有增有减
2017年修改的现行《行政处罚法》第八条，列举了6大类行政处罚种类，分别是：警告，罚款，没收违法所得、没收非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照，行政拘留；同时，兜底规定了“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。现行《行政处罚法》第十一条第一款则规定，“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。”据此，地方性法规有权设定的行政处罚种类，应当是5大类7种：警告，罚款，没收违法所得、没收非法财物，责令停产停业，暂扣许可证或者执照、吊销许可证或者除企业营业执照以外的其他执照。
新《行政处罚法》第九条在列举行政处罚种类时，增加了“通报批评”“降低资质等级”“限制开展生产经营活动”“责令关闭”“限制从业”这几种行政处罚，并将“暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照”整合表述为“暂扣许可证件、吊销许可证件”。同时，新《行政处罚法》一方面新增行政处罚定义条款作为第二条，“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”另一方面，在第十二条第一款有关地方性法规行政处罚设定权限方面，将列入除外范围的“吊销企业营业执照”改为“吊销营业执照”。也就是说，新《行政处罚法》生效后，地方性法规授权行政机关“对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒”的，都应作为行政处罚来设立；同时，地方性法规可设定的具体行政处罚种类，一方面增加了“通报批评”“降低资质等级”“限制开展生产经营活动”“责令关闭”“限制从业”，另一方面减少了“吊销个体工商户等非企业的营业执照”。即，地方性法规有权设定的行政处罚种类，改为4大类12种：警告、通报批评，罚款、没收违法所得、没收非法财物，暂扣许可证件、降低资质等级、吊销除营业执照以外的许可证件，限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业。
二、地方性法规补充设定行政处罚的权限范围，有所扩大
《行政处罚法》自1996年制定公布以来，就地方性法规补充设定或者细化规定行政处罚的权限范围，尤其是对现行法第十一条第二款“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”如何理解，一直存有争议。地方立法实务中，对于“法律、行政法规没有规定管理制度，或者规定了管理制度但未规定行政处罚”，以及“法律、行政法规作了禁止性规定但未相应规定行政处罚”这两类情形，是否受现行法第十一条第二款限制，一直有不同看法、不同做法，争议极大【注1】。
类似的，对于现行法第十条第二款有关行政法规处罚设定权限规定“法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”，也有同样的争议。不过，立法实务中，当法律对某一事项有禁止性规定、义务性规定或者管理性规定，但未相应作出行政处罚规定的，行政法规还是存在补充设定行政处罚的情形。如，《招标投标法》第二十三条对招标文件的澄清、修改时限，第二十四条对提交投标文件的时限均有管理性规定；对违反前述管理性规定的行为，《招标投标法》并无相应处罚规定，但《招标投标法实施条例》第六十四条第一款增设了处罚规定。又如，《商标法》第四十三条第二款规定“经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地”，但对违反该规定的行为并未设定行政处罚。而《商标法实施条例》第七十一条就补充设定了行政处罚：“违反商标法第四十三条第二款规定的，由工商行政管理部门责令限期改正；逾期不改正的，责令停止销售，拒不停止销售的，处10万元以下的罚款。”
甚至，当法律已对某一行为作出行政处罚规定，仍有行政法规在法律规定的给予处罚的行为之外，作出了行政处罚规定。如，《食品安全法实施条例》第六十八条至第七十一条，就在《食品安全法》第一百二十五条、第一百二十六条规定给予行政处罚的行为之外，新增大量同类违法行为的处罚规定，并且是明确直接适用《食品安全法》第一百二十五条、第一百二十六条进行行政处罚。
时任全国人大法律委员会主任委员的乔晓阳同志，2017年在第二十三次全国地方立法工作座谈会上的即席讲话《如何把握行政处罚法有关规定与地方立法权限的关系》中【注2】，曾就相关问题有过论述：其一，“对于法律没有规定管理制度，或者规定了管理制度但未规定行政处罚，以及规定了管理制度但地方根据当地经济社会发展水平规定了更高标准、更为严格的管理制度的，可以研究允许地方在遵循上位法立法目的、立法原则的基础上，根据地方经济社会发展水平和实际管理需要，规定违法行为及相应行政处罚。”其二，“法律作了禁止性规定但未规定相应行政处罚，……往往是有考虑的，如违法原因较为复杂，行政处罚实践中难以执行，社会效果不一定好等，对此要进一步区分情况研究。如果随着时间推移，地方同志在实践中发现情况发生变化，需要增加的，可以提出修改法律的建议。”其三，“根据地方立法合理需求，允许对法律规定的含义作必要的扩展性理解。”其四，“通过研究修改行政处罚法第11条第2款等有关规定，力争彻底解决当前面临的难题。任何法律都是可以修改的，行政处罚法当然也不例外。”
近年来，不少地方人大反映，现行行政处罚法中有关地方性法规设定行政处罚的规定限制过严，地方保障法律法规实施的手段受限，建议扩大地方性法规的行政处罚设定权限【注3】。为充分发挥地方性法规在地方治理中的作用，2021年1月修订通过的新《行政处罚法》，将现行法第十一条改为第十二条，并增加一款有关扩大地方性法规补充设定行政处罚权限的规定，作为第三款，即，“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。地方性法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。”同时，将现行法第十条改为第十一条，并根据司法部建议增加一款作为第三款，对行政法规补充设定行政处罚也作出相应规定，即，“法律对违法行为未作出行政处罚规定，行政法规为实施法律，可以补充设定行政处罚……”
不过，2020年6月底，全国人大常委会第一次审议的《中华人民共和国行政处罚法（修订草案）》，当初拟增加的第十二条第三款第一句话本为“地方性法规为实施法律、行政法规，对法律、行政法规未规定的违法行为可以补充设定行政处罚”。修订草案二审稿才开始将“法律、行政法规未规定的违法行为”，修改成“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定”。据此，本文认为，当法律、行政法规对某一事项，虽然有禁止性规定、义务性规定或者管理性规定，但未相应作出行政处罚规定的，地方性法规可以依照新《行政处罚法》第十二条第三款补充设定行政处罚。
三、地方性法规在行政处罚管辖、适用和程序方面的例外补充权限，有新规定
一是可补充规定从轻减轻处罚情形。现行《行政处罚法》第二十七条第一款列举了三类应当依法从轻或者减轻行政处罚的具体情形，并兜底规定了“其他依法从轻或者减轻行政处罚的”情形。新《行政处罚法》第三十二条在此基础上，增加列举了“受他人诱骗实施违法行为”、“主动供述行政机关尚未掌握的违法行为”这两类法定从轻减轻处罚情形；同时，将兜底的“其他依法从轻或者减轻行政处罚的”情形，明确为“法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的”情形。
二是可补充规定作出处罚决定之前应当进行法制审核的情形。新《行政处罚法》第五十八条第一款，列举了三类应当进行法制审核的情形，并兜底规定“法律、法规规定应当进行法制审核的其他情形”。
三是可例外规定行政处罚办案期限。新《行政处罚法》第六十条新增了行政处罚办案期限，“行政机关应当自行政处罚案件立案之日起九十日内作出行政处罚决定。法律、法规、规章另有规定的，从其规定。”
四是可补充规定拟作处罚前应当告知当事人申请听证权的法定情形。新《行政处罚法》第六十三条，在现行《行政处罚法》第四十二条的基础上，新增列举了“没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物、降低资质等级、责令关闭、限制从业、其他较重的行政处罚”这几类告知申请听证权的法定情形，并兜底规定“法律、法规、规章规定的其他情形”。
五是无权作出行政处罚地域管辖的例外规定。新《行政处罚法》第二十二条，在明确“行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖”之地域管辖一般原则基础上，明确“法律、行政法规、部门规章另有规定的，从其规定”。即，新增部门规章可对行政处罚地域管辖作例外规定，实际上也明确地方性法规和地方政府规章无权作出例外规定。
六是无权作出违法所得计算的例外规定。新《行政处罚法》第二十八条第二款新增规定，“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”即，法律、行政法规、部门规章可就违法所得的计算作例外规定，而地方性法规和地方政府规章无权作出例外规定。
七是无权就“无过错不处罚”原则作出例外规定。新《行政处罚法》第三十三条第二款新增“无过错不处罚”原则，同时明确法律、行政法规可作例外规定，相应地，地方性法规和规章也就无权作例外规定。即，“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”
八是无权就行政处罚简易程序的适用范围作出例外规定。新《行政处罚法》第五十一条，提高了适用简易程序当场作出行政处罚决定的罚款限定，将“对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款”，修改为“对公民处以二百元以下、对法人或者其他组织处以三千元以下罚款”；同时授权法律可作例外规定，“法律另有规定的，从其规定”。
另外，新《行政处罚法》第二十四条，就行政处罚权下放乡镇街道新增了规定，即：“省、自治区、直辖市根据当地实际情况，可以决定将基层管理迫切需要的县级人民政府部门的行政处罚权交由能够有效承接的乡镇人民政府、街道办事处行使，并定期组织评估……”从字面含义来看，此处的决定主体，应当是既包括省、自治区、直辖市人民政府，也包括省级人大及其常委会。即，省级地方性法规应当是可以就授权乡镇人民政府、街道办事处行使基层管理迫切需要相关行政处罚权。如果是这样的话，省、自治区人大常委会批准的设区的市地方性法规，能否就行政处罚权下放乡镇人民政府、街道办事处作出规定？从条款字面含义来看，经省、自治区人大常委会批准的设区的市地方性法规，也可以就行政处罚权下放乡镇人民政府、街道办事处作出规定。但是，前述解读是否立法本意，得进一步观察。
注1、注2：乔晓阳《如何把握行政处罚法有关规定与地方立法权限的关系》，见：http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/lfzt/rlyw/2017-09/13/content_2028781.htm
注3：全国人大常委会法工委副主任许安标2020年6月28日在第十三届全国人大常委会第二十次会议上《关于〈中华人民共和国行政处罚法（修订草案）〉的说明》，见：
http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202101/5936c4478a8b4d79a0edcdc589151a9b.shtml