“两卡”犯罪：帮信罪与诈骗罪共犯的区分
转自：刑事办案实务，来源：《检察日报》2021年4月21日
“帮助”信息网络犯罪活动的界定与甄别
作者：宋鹏、杨金玲 单位：北京市顺义区人民检察院
□我国立法之所以将信息网络犯罪帮助行为独立于实行行为单独评价，直接评价为一种侵犯法益的实行行为，实质是对网络犯罪活动黑灰产业链条动态发展的关注和回应。
□帮助信息网络犯罪活动的行为属于电信网络诈骗活动的帮助行为，但后者并非必然能同时适用前者之罪，二者是包含与被包含的关系。
□行为人向多人提供手机卡、银行卡，只有该使用行为达到决定性程度，能够实质性推动信息网络犯罪发生，才能构成帮助信息网络犯罪活动罪。
根据传统共犯理论，帮助犯能够被处罚系基于其通过正犯间接侵害了法益，因而行为本身具有刑事违法性。刑法修正案（九）增设第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪，学术界对其一直存在是否属于帮助犯正犯化的讨论。该条是对信息网络犯罪帮助行为抽象化、类型化的结果，不可能穷尽该类犯罪的具体表现形式，导致司法实践中对于网络犯罪帮助行为的具体适用存在较大争议。特别是向电信诈骗等网络犯罪提供手机卡、银行卡（下称“两卡”）的案件，常常出现与诈骗罪共犯区分的疑惑。因此，有必要对帮助信息网络犯罪活动罪在构成要件、社会危害性等方面进行研究，以期为更好地打击提供“两卡”行为积累司法实务经验。
信息网络犯罪帮助行为不法性的法理建构
共犯行为从犯责任。研究帮助行为必须将其置于共同犯罪语境下进行地位和作用的区分。我国刑法理论将共同犯罪分为简单的共犯和复杂的共犯，前者指共同采取实行行为的共同实行犯，后者指共同犯罪人存在一定分工的共同犯罪，如除实行犯外还包括帮助犯、教唆犯的共同犯罪。帮助犯的定义是教唆、怂恿他人实施犯罪或在犯罪实施过程中予以帮助的行为。在共同犯罪中，实行犯的犯罪行为有了教唆犯的怂恿指使和帮助犯的推波助澜从而得以更容易实现，因而帮助行为本身具有从属地位和社会危害性，具有刑事违法性和刑罚当罚性。
具体到电信诈骗犯罪活动中，刑法第266条规定了诈骗公私财物、数额较大的即构成诈骗罪的正犯情形，两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将提供“两卡”等帮助的行为明确规定为诈骗罪共犯；两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条对构成电信诈骗共同犯罪和主观故意的认定问题再次予以强调，“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，提供信息卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具”的行为，应当以诈骗罪共同犯罪论处。以上规范框架明确了为信息网络犯罪活动提供帮助的行为人应当适用刑法第27条有关从宽处罚规定，可以从轻、减轻甚至免除处罚。
共犯行为独立责任。一般而言，刑法分则确定的都是具有特定犯罪构成要件的正犯行为，因而第287条之二从罪状、单位犯罪、想象竞合犯三方面为信息网络犯罪中的帮助行为赋予了正犯行为的“外衣”。自此，为信息网络犯罪活动提供帮助的行为似乎也拥有了独立的犯罪构成要件和量刑规则，至今法学界对信息网络犯罪的帮助行为是否属于共犯行为正犯化，以及进一步属于绝对正犯还是相对正犯的讨论从未停止。正如有人主张，刑法分则将该类犯罪中的帮助行为独立定罪，既不是对帮助犯的绝对正犯化，也不是相对正犯化，而是独立量刑、不再适用刑法总则关于从犯的量刑原则。如上所述，只要信息网络犯罪实行行为符合构成要件并且是违法的，并且帮助行为与实行行为的不法具有因果性，那么只要帮助者有认识到实行行为结果的主观状态，则帮助行为就能够成立犯罪。因此，笔者认为帮助信息网络犯罪活动罪实质是将帮助犯确定为一种法律拟制的“正犯”，因为“提供帮助”的行为，本质上只能是从属性、辅助性的行为，必须置于信息网络犯罪共犯的前提下对比讨论；帮助行为在一般情况下适用从犯的处断规则，而当出现特定情形时，即“情节严重”时，则适用第287条之二的特别量刑规则。
网络犯罪本身具有时空不确定、犯罪手段隐蔽、犯罪成本低等特征；侵犯法益也日趋复杂，不仅关涉网络安全，还会威胁国家金融安全、知识产权安全、公民数据隐私安全等。我国立法之所以将信息网络犯罪帮助行为独立于实行行为单独评价，直接评价为一种侵犯法益的实行行为，实质是对网络犯罪活动黑灰产业链条动态发展的关注和回应。类似的，在网络犯罪活动相关罪名中，还有传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪，也可适用于明知他人传播淫秽电子信息仍然为其提供通讯传输、网络存储、费用结算等帮助的行为。
帮助信息网络犯罪活动罪之“帮助”行为的认定
刑法第287条之二的罪状描述，在客观方面，以列举方法确定了提供“互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者广告推广、支付结算”等的帮助行为；在主观方面，要求提供帮助者必须“明知他人利用信息网络实施犯罪”，即存在帮助正犯的故意。笔者认为，对于“帮助”行为的理解，应当坚持罪责刑相适应原则，把握好以下两个方面：
帮助行为的认定。众所周知，共犯理论中的帮助犯只能存在于正犯构罪的基础上，本罪的客观方面表现与共同犯罪帮助犯相同但又看似具有独立性，因为在尚未解答帮助行为与被帮助人实行行为之间的关系时，会实质影响帮助行为的不法性，如促成正犯的因素包括帮助行为是否不法以及不法的程度等，而刑法的谦抑性也限制了本罪的滥用，即必须前后行为都要达到“情节严重”才可以上升到刑罚程度。
帮助故意的认定。明知，是故意犯罪的主观要件。刑法第14条用“明知自己的行为会发生危害社会的结果”来界定犯罪故意的认识内容，但这里的“明知”要基于怎样的“认识”，才能具有帮助信息网络犯罪正犯的故意，目前尚无司法解释进一步说明，需要解答诸如帮助行为人与信息网络犯罪实行人是否需要有共同的意思联络，在明知的范围上是否需要存在共谋等问题。
帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪帮助犯的比较
在电信网络诈骗犯罪中，明知他人实施电信网络诈骗活动仍然提供“两卡”、费用结算等帮助的，就构成诈骗罪的共犯，共同犯罪人可以是共同实行诈骗行为，也可以通过设置不同分工达到诈骗敛财的共同目的，帮助、教唆的行为与危害结果的造成存在必然的因果关系，与诈骗正犯共同承担诈骗的刑事责任。帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪帮助犯在适用上存在较多重叠，如在客观方面都实施了帮助行为，在主观方面都要求明知他人实施电信诈骗犯罪，从而导致司法实践中的适用分歧。对此，笔者认为需要考虑帮助信息网络犯罪活动罪相对独立的认定要点：
客观方面的限制性判断。一是帮助的内容不同。帮助信息网络犯罪活动的行为属于电信网络诈骗活动的帮助行为，但后者并非必然能同时适用前者之罪，二者是包含与被包含的关系。即前者被限制适用于提供互联网接入、服务器托管、支付结算等特定帮助行为，而对于一般性帮助行为，如提供场所、资金支持，以及其他未达到技术支持的严重性和决定性程度的行为，则更宜认定为电信网络诈骗犯罪的共犯。二是帮助的作用有别。当上述帮助行为本身的不法性尚不确定时，如果出现“一对多”的情形，需要鉴别其对电信网络诈骗犯罪实行行为的促成力，即情节的严重程度，只有帮助行为体现为形式上为辅助而实质上为独立犯罪行为时，才可以考虑适用最高有期徒刑三年的独立法定刑；而电信网络诈骗犯罪的帮助犯仅需要进行一般层面的分工考量。因此，行为人向多人提供“两卡”，只有使用行为达到决定性程度，能够实质性推动信息网络犯罪发生，才能构成帮助信息网络犯罪活动罪。
法益侵害的实质性判断。首先，二者侵犯的法益明显不同。虽然帮助信息网络犯罪活动的行为附属于信息网络犯罪行为，但是侵犯的法益具有独立性：诈骗是侵财类犯罪，侵犯的是公私财产所有权，而帮助信息网络犯罪活动罪属于扰乱公共秩序犯罪，特别是在“一帮多”的情形下，侵害法益具有多元化，不仅是网络空间管理秩序，甚至会蔓延至毒品、淫秽物品、洗钱、知识产权等不特定领域的秩序。也就是说，应以帮助行为实质上造成的侵害后果为考量进行定性，当提供“两卡”的行为造成了具体法益的侵害时，可能同时构成两罪；而造成的法益侵害具有抽象性、概括性时，则不适合认定为诈骗罪共犯。如行为人为诈骗犯提供“两卡”用于支付结算，使得诈骗犯成功骗取多笔钱款，此时行为人同时构成两罪；但当行为人为贩卖“两卡”的非法从业人员，明知他人可能利用“两卡”实施网络犯罪，仍然向不特定购买人出售“两卡”，导致部分购买人实施了诈骗正犯行为，此时行为人的行为已造成了抽象、概括性的法益侵害，已然突破了主从犯的辅助与被辅助的程度。其次，二者的量刑规则差异巨大。刑罚裁量在很大程度上反映了对某种犯罪的社会危险性评价，从最高刑期来看，提供“两卡”型帮助行为因为可能认定为不同罪名，所以行为人会面临被判处最高三年有期徒刑或者最高无期徒刑的巨大差异，所以对帮助行为的定性必须突出对法益侵犯的实质性评价。
主观故意的一致性判断。一是明知的推定有别。当行为人与被帮助人主观存在通谋时，如果为事前事中通谋则为正犯共犯，事后帮助则构成掩饰、隐瞒犯罪所得或包庇等罪名；当行为人与被帮助人不存在主观通谋时，则要根据一般人的认知水平和能力，依据经验法则综合判断。尤其在正犯未到案时，行为人与被帮助人的犯意联络无法查清，在没有供述的前提下需要依靠不同种类证据相互印证后推定“明知”。根据两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条的推定方法，认定具有间接故意，如经营固话出租业务人员，在被公安机关多次传唤和调查售卡记录后，仍继续出售并对外宣称“我只管卖号码”，该案中只能认定行为人的主观放任，可适用帮助信息网络犯罪活动罪。二是量刑规则有别。当行为人与被帮助人有共同的犯意联络时同时构成两罪，则适用第3款规定，以想象竞合犯从一重罪处罚，对于共犯处罚较轻的适用本罪名，处罚较重的适用共犯罪名；犯意联络无法查清或者行为人仅具有间接的、概括的故意时，则应以帮助信息网络犯罪活动罪定罪量刑。