PPP名人毛林繁：谈招标投标政府管理与绩效考核
招标采购是一种微观经济行为,包括招标投标缔约和履约两个环节。故此，政府对招标投标缔约管理实际上是政府对微观经济事务管理。那么，政府从宏观管理角上对这种市场交易行为应当管什么，又应当怎样管呢？伴随着深化行政体制改革，招标投标活动中的这些基本问题再次成为讨论话题。如何界定招标投标活动中政府与市场的边界？招标投标是形式重要还是结果重要？政府主推的电子招标投标是进一步强调招标投标形式、过程还是有利于采购人实现采购结果优化？在强调发挥市场在优化资源配置的决定性作用同时，如何更好地发挥政府在招标投标活动中的职能等，这些问题直接影响深化招标投标体制改革，影响政府职能作用的发挥。本文以全面深化经济体制改革为指引，以政府对市场宏观调控职能、招标投标制度经济宗旨为核心，结合现行招标投标市场管理对这些问题进行深入分析，以正确探索政府与招标投标市场的边界，推动招标投标市场行政管理体制改革。
一、招标投标制度经济宗旨
招标投标，是一种竞争性缔约机制。这种缔约机制应用于商品采购，可以有效发挥市场竞争作用，采购人可以从中择优选择，进而获得优化的采购结果。同时，这种机制还可以有效促使社会技术进步，推动社会向前发展。为此，《招标投标法》第四十一条规定，中标人的投标应当符合下列条件之一：一是能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；二是能够满足招标文件的实质性要求并且经评审的投标价格最低，但是投标价格低于成本的除外。该条规定表明，招标投标是一种经济择优规则，因为无论是第一种情形中“最大限度的满足”，还是第二种情形中“经评审的投标价格最低”都是一种经济择优规则，是一个在有限需求目标和多供给下的数学优化问题。
为此，招标投标经济宗旨的数学优化模型如下：
招标采购需要同时考虑多种因素，是一种多目标并存的优化决策。假设C1、C2、…、Cn为n个采购需求指标，某招标项目有m个投标人F1、F2、…、Fm通过了初步审查。这里，m，n≧1。该项目投标效用分别为C1、C2、…、Cn上的泛函F1(C1,C2,…,Cn), F2(C1,C2,…,Cn),…，Fm(C1,C2,…,Cn)。所有投标效用泛函集合记为A(R)。这样，招标投标中的择优选择，实际上就是在所有通过初步审查的投标结果中寻求一种最优，即寻求效用泛函
max{Fi(C1,C2,…,Cn)，1≤i≤m}。 （1.1）
根据效用泛函A(R)在数学上可否得到其最优解，投标择优选择路径可分为以下两种方法：
情形1.在数学上可以找到（1）泛函A(R)的最优解
因通过数学计算可以得到（1.1）式泛函A*(R)的数学最优解，即
A*(R)= max{Fi(C1,C2,…,Cn)，1≤i≤m}
设最优解对应需求指标投标结果为A*(C1)、A*(C2)、…、A*（Cn)，则此时的最优投标结果为{A*(C1),A*(C2),…,A*(Cn)},其对其他投标结果A(R)，满足A*(R)≧A(R)。
情形2.数学上无法找到（1.1）泛函A(R)的最优解
实际上，除线性规划或是一些特殊的非线性规划外，招标采购对应的数学优化问题（1.1）在数学上一般无法得到其最优解A*(R)。此时，择优问题（1.1）一般只能由高速计算机搜寻其数学近似解。然而，在市场机制中则可以很容易寻求其相对最优解。注意，招标投标活动中投标人，即供给的个数有限，问题（1.1）就转化为有限投标结果中的优化选择问题。这种优化选择是一个采用数学优化、排序等数学理论可以求解的优化问题，这也是发挥市场在资源配置中的决定性作用的理论基础。例如，我们可以对投标结果进行比较，即对任意两个整数i、j判断FiC1,C2,…,Cn)≥Fj(C1,C2,…,Cn)或是 Fi(C1,C2,…,Cn)≤Fj(C1,C2,…,Cn)。这里，符号≥表示不劣于，≤表示不优于的意思。
这样，最多进行k(k-1)/2次两两比较，就一定可以得到F1、F2、…、Fm投标结果的优劣序列
F1(C1,C2,…,Cn)≥F2(C1,C2,…,Cn)≥…≥ Fm(C1,C2,…,Cn) （1.2）
并从中进行择优选择，实现采购结果的相对最优。这一目的，也正是《招标投标法》第四十一条原则体现，其采购结果优化是相对最优而非数学意义上的全局最优。对应的，采购人能按效用泛函最终确定中标结果前提，一定是采购人事先明确了其需求因素、指标和效用泛函计算方法、判定依据或标准。否则，一方面，采购人面对眼花缭乱的市场供给无法理性选择；另一方面，无法使市场供给满足采购需求，因为供给者根本不清楚应当怎样做才能最优满足采购需求，这也正是《招标投标法》第十九条规定招标文件中应当包括评标标准，进而按效用泛函实现择优的理论依据。
二、招标投标政府管理
依法对招标投标管理是政府在招标投标市场中的职能体现。招标采购是一种微观经济行为，招标投标是为实现招标采购结果而组织的竞争性缔约行为，其实质仍然属于微观经济行为过程。实践中，一些地方招标投标行政监督部门或机构非法干预、插手招标投标活动的事件一再出现，促使国内法学、经济学界一再深思，即政府与招标投标市场的边界在哪里？政府履行宏观管理职能应怎样对招标投标活动进行管理且又不过于干预招标投标微观活动呢？
1.政府与招标投标市场边界
政府经济职能，指各级人民政府为国家经济建设、发展和经济生活进行管理的职能，主要有三种:①宏观调控，即政府应用财税政策、货币政策，颁布产业政策、计划和规划，对整个国民经济运行进行间接的宏观调控；②提供社会基本公共产品和公共服务；③维持市场秩序，对市场进行监督和管理，保障市场运行畅通、公平竞争和公平交易、维护市场主体合法权益。这是在发挥市场在资源配置中的决定性作用同时，更好地发挥政府职能的具体体现，即维持市场秩序，也是深化行政体制改革中的改革攻坚事项。
对招标投标市场，政府是否须对每个招标投标活动进行全过程管理呢？当然不需要。首先，招标投标活动是典型的微观经济活动，政府从其人力、物力和财力上不允许；其次，微观经济活动有微观经济规律，不可能采用宏观经济管理的方法对其实施全过程进行管理。
《行政许可法》第十三条明文规定，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：①公民、法人或者其他组织能够自主决定的；②市场竞争机制能够有效调节的；③行业组织或者中介机构能够自律管理的；④行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。其第十五条进一步规定，地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。
为此，须进一步深化招标投标行政体制改革，以更好地发挥招标投标机制在国民经济建设中的作用。按第十二届全国人民代表大会审议通过的《国务院机构改革和职能转变方案的决定》，深化行政审批制度改革须减少微观事务管理，该取消的取消、该下放的下放、该整合的整合，以充分发挥市场在资源配置中的基础性作用，把那些能够通过市场调节、行业自律解决的事项交给行业组织或市场去解决，从而形成政府宏观调控、行业规范引导、企业自主决策经营的有序的招标投标市场运行机制。其核心在于依法行政，做到“法有授权必须为，法无授权不可为”，构建法治政府。
2.法有授权必须为
依据第十二届全国人民代表大会常务委员会审议通过的《招标投标法》（修订），其授权有关行政部门、机构行政职能如下：
1）招标方案审批、核准或备案。《招标投标法》第九条规定，招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。这一条是招标项目启动招标投标活动的前提。其第十一条对邀请招标项目范围及审批，规定国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标，即国家重点项目或是省级人民政府确定的地方重点项目应当公开招标，但国家重点项目经国家发展计划部门批准，或是省级人民政府确定的地方重点项目经省级人民政府批准，可以采用邀请招标方式。
《招标投标法实施条例》第七条对按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，规定其招标范围、招标方式、招标组织形式等应当报项目审批、核准部门审批、核准，其他项目的招标方式，即公开招标或邀请招标，其第八条进一步规定由招标人申请有关行政监督部门作出认定。
2）招标投标行政监督及处罚。《招标投标法》第七条规定，招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。该条同时明确行政监督职能，即有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。同时，其第六十一条规定，本章规定的行政处罚，除法条中已对实施行政处罚的机关作出规定的外，由国务院规定的有关行政监督部门决定。有关行政监督部门依据本条对招标投标活动中的违法行为进行处罚，即招标投标活动违反《招标投标法》第八条-第九条、第十一条-第二十条，第二十二条-第二十四条，第二十六条-第二十八条，第三十条-第三十四条，第三十六条-第四十八条违反法律规定的行为，依据《招标投标法》第四十九条-第六十条，以及《招标投标法实施条例》第六十三条-第七十八条进行处罚，开具行政处理决定书。
3）招标人自行招标备案。《招标投标法》第十二条规定，依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案，即委托招标代理机构招标的，无需先行备案。
4）提交书面报告。《招标投标法》第四十七条规定，依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告，接受监督。
5）宏观经济指标分析。政府从宏观视角出发，对招标投标市场交易量、类别、市场活跃度等指标，以及存在问题进行分析，以颁布相关政策，引导市场交易规范发展。
注意，构建规范有序的招标投标市场是发挥市场在资源配置中决定性作用的前提和保证。《招标投标法》中的行政监督部门，是作为招标投标市场秩序维护人而设置的，其职能是对招标投标活动违反《招标投标法》第八条-第九条、第十一条-第二十条，第二十二条-第二十四条，第二十六条-第二十八条，第三十条-第三十四条，第三十六条-第四十八条违反法律规定的行为，查明违法事实并依法对其惩处。特别是，《招标投标法》在查处招标投标违法行为这一点上，要求行政监督部门主动依法履职，主动对招标投标活动监督，发现并依法查处招标投标中的违法行为，这也是在发挥市场在资源配置中决定性作用的同时更好地发挥政府职能的体现。应当说，《招标投标法》赋予行政监督部门这一职能，是更好地发挥政府在招标投标市场职能的核心体现，是有效构建规范有序的招标投标市场的出发点与根本点。
3.法无授权不可为
在构建规范有序的招标投标市场上，《招标投标法》在制度设计采取了招标人、投标人依法交易，有关行政部门对交易行为进行监督，依法查处招标投标活动中的违法行为的理念，这也是政府在市场经济中应当扮演的角色。但招标投标实践中，一些行政监督部门擅自违法扩大其法律赋予的监督权限，打着维护市场公平、公正或是创新旗号，非法干预、插手招标投标活动，具体表现为：
1）违法颁布招标投标规则或土办法，强制要求招标人执行。例如，一些行政监督机构违反《招标投标法》第八条，强制要求采用其颁布的，限制招标人法定权利的评标标准或方法，例如，一些地区行政部门取消旨在保护招标人权益，促使投标人遵从缔约规则的投标保证金或是履约保证金，强制要求招标人随机抽取确定中标候选人或中标人；一些行政监督机构强制要求招标人采用最低投标报价法或是综合评分法等不利于实现采购择优的方法，“走形式、走过场”，或是违法组织对招标公告、资格预审文件、招标文件审查；违反《招标投标法》第十八条，规定本地区或行业不得组织资格预审，或是违反《招标投标法》第三十七条，禁止招标人派代表参加评标或评审等。
一些行政监督机构违法限制招标人、招标代理机构、投标人参与招标投标活动，违法设置明显不必要或者超出实际需要的准入和退出条件，排斥或者限制经营者参与市场竞争；或是以明确要求、暗示、拒绝或者拖延行政审批、重复检查、不予接入平台或者网络等方式，限定或者变相限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务；或是违法限定投标人所在地、所有制、组织形式，排斥或者限制潜在投标人参与招标投标活动；违法设置项目库、名录库等方式，排斥或者限制潜在经营者提供商品和服务；直接明确外地经营者不能参与本地特定的招标投标活动或是对外地经营者设定明显高于本地经营者的资质要求或者评审标准，或是要求设定与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关的资格、技术和商务条件，变相限制外地经营者参加本地招标投标活动等。
2）违法干预、插手招标投标活动。例如，一些地方行政监督机构违反《招标投标法实施条例》第二十六条规定，组织收取投标保证金，或是违反《招标投标法》第四十六条规定组织收取履约保证金；违反《招标投标法》第十九条规定，审查、审批招标文件，导致大量的招标投标活动“走形式、走过场”。对此，2019年5月29日国务院办公厅转发国家发展改革委《关于深化公共资源交易平台整合共享的指导意见》，坚决要求取消没有法律法规依据的投标报名、招标文件审查、原件核对等事项以及能够采用告知承诺制和事中事后监管解决的前置审批或审核环节；一些地方行政监督机构违反《招标投标法》第四十条、《招标投标法实施条例》第四十九条规定，非法干预、插手评标、评审活动，有的还直接指挥评标、评审等。
3）不依法处罚招标投标活动中的违法行为。例如，一些行政监督机构违反《招标投标法》第七条，打着“民不举官不究”旗号，对招标人、投标人或是评标委员会成员中的一些违法行为放任自流或是视而不见，不依法履职等。
电子招标投标的本意，是依托电子招标投标系统完成的全部或者部分招标投标交易、公共服务和行政监督活动，提高效率，降低交易费用，进而减少或缩并招标投标行政监督机构及其人员。但一些地方行政监督机构借助电子招标投标系统，打着“创新招标投标技术”旗号，非法设置投标报名环节，有的还要求投标人缴纳一定的报名费。对应的，将查处招标投标活动违法行为的责任交由电子招标投标系统，对《招标投标法》第七条赋予的“依法查处招标投标活动中的违法行为”不履职，或仅是当事人投诉时才勉强履职，使《招标投标法》维持招标投标市场秩序的职能落空或是打折扣。
深化招标投标行政体制改革应引以充分重视的是，招标投标领域是政府宏观调控介入微观经济最深入的一个领域，是深化经济体制改革进入深水区的一个典型代表。有关行政监督部门对招标投标活动监督是《招标投标法》赋予其的一项法定职责，构建法治政府的基本准则，更是构建规范有序的招标投标市场秩序基础。行政监督机构不履职、渎职或是滥用监督权都是对法律神圣职能的亵渎，是对招标投标违法违规行为的放任，必须得到有效治理。
三、招标投标绩效考核
招标投标绩效考核，是对招标人实现的采购结果的检验与采购评价，包括采购过程与采购结果，是对采购过程与结果的全面评估，也是彻底扭转“重过程、轻结果”为以采购结果为核心，促进招标投标规范发展的一种机制。其一是考核招标投标活动的合法性，其二是对招标采购结果的目标考核。
1.招标投标合法性检验
《招标投标法》第八条、第十三条、第二十五条、第三十七条分别规定规定，招标人是依法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织；招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织；投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织；评标委员会是招标人依法组建的，对评标负责的委员会。招标投标合法性检验的实质，是对招标人、投标人、评标委员会参与招标投标活动行为的合法性检验。
《招标投标法》第八条-第四十八条，及《招标投标法实施条例》第七条-第五十九条对相关当事人规定的义务如下：
1）招标人法定义务：①提出招标项目。需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，其招标范围、招标方式、招标组织形式等已经项目审批、核准部门审批、核准；②选择并确定招标代理机构；③发布资格预审公告、招标公告或投标邀请书；④编制并发售资格预审文件，组织资格预审；编制并发售招标文件。必要时，组织现场考察、投标预备会，完成招标文件澄清、修改，答复投标人及其利害关系人对资格预审文件、招标文件的异议；⑤接收投标文件；⑥组织开标会议并对开标过程记录，当场答复投标人对开标的异议；⑦组建评标委员会并采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。必要时，向评标委员会提供评标所必需的信息；⑧接受评标报告并公示中标候选人，答复投标人及其利害关系人对评标结果异议；⑨确定结果，向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人；⑩与中标人签订书面合同，自确定中标人之日起15日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告等。
招标人的禁止行为：①不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇；②不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容，不得组织单个或者部分潜在投标人踏勘项目现场；③不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况；④禁止与投标人串通投标；⑤非法定事由不得更换依法确定的评标委员会成员；⑥不得非法干预、影响评标的过程和结果，不得向评标委员会明示或者暗示的方式倾向或者排斥特定投标人；⑦在确定中标人前，不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。必要时，对投标人履约能力组织原评标委员会，按招标文件规定的资格审查标准和方法再次审查；⑧不得与中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议等。
2）投标人法定义务：①参与投标竞争并具备履约能力即资格。对资格预审文件有异议的，应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出；②按照招标文件的要求编制投标文件，并当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。对招标文件有异议的，应在招标文件中规定的投标截止时间10日前提出。拟在中标后将部分非主体、非关键性工作进行分包的，应当在投标文件中载明；③在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件密封送达投标地点。必要时，在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人；④应招标人邀请，参加开标会议，对其投标文件的密封情况进行检查并确认。对开标有异议的，应当在开标现场提出；⑤应评标委员会要求，对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明但澄清、说明应当采用书面形式,并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容；⑥对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，在中标候选人公示期间向招标人提出异议；⑦接收中标，与招标人订立书面合同。必要时，按招标文件要求提交履约保证金；⑧按合同约定履行义务，完成中标项目等。
投标人的禁止行为：①不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益；②不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益；③禁止以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标；④不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标；⑤不得非法干预、影响评标的过程和结果；⑥中标后不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让等。
3）评标委员会法定义务：①按照招标文件确定的评标标准和方法，依法对投标文件进行评审和比较。必要时，要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容；②完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。
评标委员会的禁止行为：①与投标人存在利害关系而不回避；②擅离职守；③私下接触投标人或者与招标结果有利害关系的人进行私下接触，收受投标人、中介人、其他利害关系人的财物或者其他好处；④向招标人征询确定中标人的意向或者接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求；⑤对依法应当否决的投标不提出否决意见；⑥暗示或者诱导投标人作出澄清、说明或者接受投标人主动提出的澄清、说明；⑦非法干预、影响评标的过程和结果；⑧非法向他人透露评审、比较过程，以及其他需要保密的情况或资料等。
2.招标采购结果绩效考核
对招标采购结果实施绩效考核，是政府宏观调控职能的需要，也是其对招标投标市场监管的一项职责体现。当前，招标投标活动普遍存在“重过程轻结果、重形式轻内容、重缔约轻履约”现象，而招标采购结果绩效考核，无疑是发现其缔约过程中是否存在的违法违规行为，以及是否违反经济规律的最有效方法，同时，也是发挥市场在资源配置中的决定性作用，更好地发挥政府职能的有效手段。
招标采购结果绩效考核的核心，在于对招标采购结果是否优化，是否实现采购需求进行考核与评估。其绩效考核指标包括以下两部分：
1）招标人采购需求目标值，包括实质性要求和非实质性要求和条件两部分。其中，实质性要求和条件中，又分为定量指标a1、a2、…、am和定性指标为b1、b2、…、bn。采用数学中的向量表示，可以分别表示为：计划定量向量C0=(a1,a2,…,am),计划定性向量C0=(b1,b2,…,bn)和非实质性条件和要求向量D；
2）中标人在其投标文件中的承诺值，即其对响应向量A分为三部分：
①对招标文件实质性条件和要求中的定量向量C0的响应向量C1，依法需满足强制性条件C1≥C0，即中标人需满足招标文件中规定的实质性要求和条件中的每个定量指标；
②对招标文件实质性条件和要求中计划定性向量C0的响应向量C1，需满足强制性条件C1≥C0，即中标人人需满足招标文件中规定的实质性要求和条件中的每个定性指标；
③对招标文件非实质性条件和要求中的计划定量、定性向量D0的响应向量D1，满足条件|D1|≥|D0|，这里，|D|表示D中元素个数，即中标人在投标中需对其他计划目标指标中的每个指标作出回应。一般许可其按自身理解对其他指标作出满足性或更有利于招标人的承诺。
3）实施绩效值。对应中标人在投标中对计划目标值的响应，实施绩效值分为3项：
①对应招标文件实质性要求和条件中响应向量C0的实施绩效向量C2。
②对应招标文件实质性要求和条件中响应向量C0的实施绩效向量C2。
注意，①和②需满足强制性条件C2≥C1≥C0和C2≥C1≥C0。如C2 < C1或是C2 < C1则表明中标人没完全实现其中标承诺。特别是，如果C2- C0≤0 或是C2-C0≤0，即表明中标人实施绩效没有实现计划目标值，需要查实其原因：一是投标中存在虚假承诺、中标人履约能力不足、行政监督人员失职，即招标投标活动中存在违法违规行为，二是客观原因导致其无法实现计划目标值，三是中标人未按其投标承诺履约，整改后可以实现其承诺值等。如果是客观原因导致计划目标值无法实现，则需分析客观原因影响计划目标值的程度及持续时间，采取措施保证计划目标值的实现。必要时，调整计划目标值，按调整后计划目标向量对中标人绩效重新考核。如中标人无能力实现计划目标值，招标人需与中标人解除双方签订的书面协议，妥善解决、处理双方的债权与债务，并重新组织采购。必要时，对相关责任人依法进行处罚、处分。
③对应招标文件非实质性条件和要求中响应向量D1的实施绩效向量D2进行考核。其中，对定性绩效指标，可以通过纸面或互联网发放调查问卷。必要时，特别是对一些公共服务类招标项目，可向人大、政协代表或服务对象收集并进行统计处理后组成实施绩效向量D2，对调查问卷结果进行数据处理和分析，进而持续改进采购结果。
毛林繁：国际知名的组合学家、采购经济学家和哲学评论家，国内多所高校、事业单位和咨询机构PPP中心专家委员会委员或高级顾问，原中国招标投标协会专职副秘书长。
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