因信托持股使受托人取得董事职位所得报酬能否保留？
1.
在《信托法解释论》（2015，中国法制出版社）中是这样探讨受托人以受托人身份对外担任公司董事等取得报酬的合法性问题的：
受托人在管理信托财产、处理信托事务过程中，凭借其受托人地位，可能取得利益。例如，在受托人持有的信托财产为股权之时，受托人取得股东地位，有可能会成为所持股公司的董事或者监事，从而取得报酬；受托人也有可能因信托财产的交易被交易对手聘任为财务顾问而取得顾问费。对这些收入是否应按照归入权的方式归信托财产，理论上存有争议。
学者认为，基于下面几个理由，受托人凭借其地位而取得的收入不能简单地归入信托财产：
第一，这些收入并不是信托财产必须产生的收益，不是信托财产的自然孳息、法定孳息或者直接收益，亦非信托财产的代位物，直接将其归入信托财产没有法律上的依据；
第二，这些收入的取得均因为受托人额外承担了相关的职责——不管是成为董事、监事或者财务顾问，其取得收入均和这些额外的职责相关，因此不能说取得这些收入因没有法律上的根据而构成不当得利；
第三为了为受托人谨慎、积极管理信托财产提供激励，从而也更好服务于受益人的利益，应允许受托人保留这种收入[1]。
该观点具有一定的合理性。不过，对受托人保留一定收益的正当性除了上文提及的（1）这些收入并非由信托财产直接产生；（2）为受托人的尽职管理行为提供激励；（3）受托人取得的收益是基于其“额外”的付出三个方面的理由之外，仍需要进一步论证。
根据《信托法》第28条的规定，有些貌似利益冲突的行为，若符合一定的条件，并不构成忠实义务违反的行为。事实上，受托人多通过在信托文件中加以约定的方式取得保留上述收益的正当理由。归入权救济的意义在于，让处于优势地位的受托人承担证明自己的行为没有构成利益冲突的举证责任[2]。英国学者在讨论约定信托报酬和受托人忠实义务的关系之时，总结了保留受托人严格的忠实义务的理由：第一，委托人有很多机会在信托文件中就受托人的报酬请求权做出约定；第二，受托人在信托文件没有约定报酬的时候也有很多机会拒绝信托合同；第三，如果受托人自动取得对信托财产的求偿权，则会导致其对自身支付报酬的问题，这极大增加了欺诈的几率；第四，即使明显不存在欺诈，也肯定会增加非必要的付费工作的风险；第五，在小型的家事信托中保留无偿的受托人，会促使持续地任命家庭成员或者朋友作为受托人，这些受托人可能会比雇佣而来的受托人更有良心地代表信托[3]。
因此，问题不在于受托人能不能保留这一部分收入，而在于受托人以什么样的方式保留这种收入[4]。可以看出，“利益冲突原理”仍然是完整的和协调的。
2.
最近在读美国信托法经典Scottand Ascher on Trusts（§17.2.8），就同一问题，该书也是放在忠实义务违反和利益冲突行为禁止的部分加以探讨的。
就受托人是否应当将其担任董事或者其他高管所得报酬归入信托，美国法有认可的案例，也有否定的案例。一般而言，仅仅因为受托人身份担任董事等所取得的报酬并不必然需要归入信托财产。特别是在受托人之前已经在该公司担任董事职务并取得报酬的情形下更不应该让其吐出所得。相反，如果受托人利用信托持有的股权被选任为董事或者高管的，受托人以此取得超出其服务价值的薪酬增长，应当归入信托财产。受托人从事此种利益冲突行为可能构成被解任的事由。
3.
忠实义务违反是严重违反受托人义务的行为。不当取得报酬和佣金，严重的可能构成犯罪行为。例如，在杨某某、林某、刘某贪污罪一审刑事判决书（兰州市中级人民法院，（2016）甘01刑初1号）中，经法庭审理查明：
2012年被告人杨某某担任甘肃省信托有限责任公司(以下简称甘肃信托公司)信托业务十部负责人，被告人林某为十部团队成员；2013年杨某某担任甘肃信托公司上海财务管理中心副总经理、研究发展部副经理、信托业务八部业务经理，林某担任甘肃信托公司信托业务十二部经理。二人利用从事信托投资业务的职务之便，与汇宝银（北京）投资咨询有限公司（以下简称汇宝银（北京）公司）实际控制人张某共谋，于2012年至2013年期间，将杨某某洽谈完成的河北钢铁集团九江线材公司贷款项目、万方投资控股公司贷款项目、万方投资控股公司贷款项目2期、河北钢铁集团鑫达钢铁贷款项目、中山交通发展集团公司贷款项目、河北钢铁集团松汀有限公司贷款项目、河北钢铁集团荣信钢铁有限公司贷款项目、北京建龙重工集团公司贷款项目等8笔信托项目虚列为汇宝银（北京）公司作为投资顾问方向甘肃信托公司推荐的项目，从甘肃信托公司骗取投资顾问费共计491.22万元。其中被告人刘某在甘肃信托公司计划财务部工作期间与杨栓军共谋，利用各自职务便利，将中山交通发展集团公司贷款项目虚列为汇宝银（北京）公司作为投资顾问方向甘肃信托公司推荐的项目，从而骗取投资顾问费170万。
……
综上，被告人杨某某、林某经共谋，采取虚列投资顾问方的形式从甘肃信托公司骗取投资顾问费共计939万元，被告人张某与杨某某、林某共谋采取虚列投资顾问方的形式从甘肃信托公司骗取投资顾问费共计491.22万元，被告人刘某与杨某某、林某、张某经共谋，采取虚列投资顾问方的形式从甘肃信托公司骗取投资顾问费共计170万元。其中杨某某获得投资顾问费321.38万元，林某获得投资顾问费218.88万元，杨某某、林某控制的北京维丰裕公司获得投资顾问费237.22万元，刘某获得投资顾问费72.4万元，张某及其控制的汇宝银（北京）公司获得投资顾问费40.47万元。汇宝银（北京）公司为获取发票向税务机关纳税17.6190万元。
最终法院判决被告人杨某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一百万元；被告人林某犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一百万元。
就在今天，又有消息说某信托公司实控人因涉嫌背信运用受托财产罪被刑拘。
其实，不少行业内的骚操作，早已是在犯罪的道路上奋勇争先而不自知。
笔者一直认为，忠实义务是信托义务的核心，肩负构建信任关系的重任，对违反忠实义务的行为应和违反注意义务的行为区别对待。除了民事责任和行政责任上要显示出区别之外，违背忠实涉及到犯罪的，要有细密和严峻的刑罚作为警戒，让受托人须臾不可忘记高悬头上的达摩克利斯之剑。