全体股东约定以债权抵消出资义务有效吗？
微信公众号：上海股权律师杨喆
一、写在前面
出资义务是股东对公司最基本的法律义务，对该义务的违反将导致公司财产受损、债权人得不到清偿。
实务中，常见的股东借钱给公司，公司到期未还，该借款经判决生效，股东之间约定以此债权抵消股东的出资义务可以吗？
二、出资义务VS债权抵消
第三十一条 人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：
（一） 无偿转让财产的；
（二） 以明显不合理的价格进行交易的；
（三） 对没有财产担保的债务提供财产担保的；
（四） 对未到期的债务提前清偿的；
（五） 放弃债权的。
第四十条 债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：
（一） 债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；
（二） 债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；
（三） 债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。
第三十五条 人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。
第十三条 股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。......股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。
三、司法实务
上诉人李家伟与被上诉人南京奕城海洋世界有限公司、原审被告冯立股东出资纠纷（2019）苏01民终7227号
基本案情：
1、2015年8月3日，奕城公司在南京市溧水区市场监督管理局登记设立，注册资本1000万元，公司股东名册为：股东冯立，认缴出资额510万元，出资时间2025年7月31日；股东李家伟，认缴出资额490万元，出资时间2025年7月31日。
2、2018年2月6日，案外人邰连生申请对奕城公司进行破产清算。2018年2月26日一审法院作出（2018）苏0117破2号民事裁定书，裁定受理邰连生对奕城公司的破产清算申请。
3、2017年2月10日，南京市玄武区人民法院（以下简称玄武法院）受理南京银行股份有限公司珠江支行诉奕城公司、冯立、李家伟借款合同纠纷一案，玄武法院于2017年6月29日作出1030号民事判决书，认定借款合同、保证合同均合法有效，奕城公司应按约归还本息及律师费，冯立、李家伟应对奕城公司的债务承担连带保证责任。
4、股东李家伟提交的一份《备忘录》中载明：“因玄武法院作出1030号判决书，判决奕城公司偿还借款本金、利息、复利、罚息，现就以上款项偿还问题，双方作为公司股东于10月14日达成以下共识：一、玄武法院作出1030号判决书所判令的所有款项由李家伟偿还。二、鉴于奕城公司的现状，李家伟同意以上述还款来提前履行出资义务，并承诺以上款项不再作为对公司的债权向公司索要。冯立与李家伟双方一致同意该款项作为李家伟对奕城公司的实缴注册资本。三、双方一致同意以不超过150万元的价格将登记在李舒名下的车辆转归公司所有并作为李家伟的全部剩余出资。四、鉴于公司面临诸多债务纠纷，苏Ａ×××**车辆暂不过户至公司，由李家伟承担保管责任并自行支付相关费用，如在李家伟保管期间造成车辆的损坏或灭失，由李家伟承担赔偿责任。五、冯立承诺将来以该车辆抵偿公司的债务不低于200万元。
5、奕城公司要求股东李家伟履行出资义务，李家伟认为出资义务已经在备忘录中与公司债权互相抵消，无需履行，双方矛盾诉至法院。
6、一审、二审法院均判决股东李家伟履行出资义务。
法院认为：首先，依据奕城公司章程，李家伟的出资方式为货币出资，认缴出资额490万元，股东以货币出资的应将出资足额存入公司在银行开设的账户，但李家伟并未将资金实际存入奕城公司银行账户，而《备忘录》中的实物出资不符合章程约定，亦未办理所有权转移手续，李家伟所主张的出资不符合出资的形式要件。其次，因已生效的1030号民事判决书确定李家伟就奕城公司对南京银行股份有限公司珠江支行的债务应承担连带保证责任，其向南京银行支付款项并交纳执行费的行为系基于生效判决所确定的给付义务。李家伟与冯立之间将该付款义务自行约定为李家伟对奕城公司的出资义务，实际系将李家伟作为保证人对奕城公司的追偿权利与其作为股东的出资义务进行抵销。在明知奕城公司面临无法清偿到期债务、并存在诸多债务纠纷的情况下，此约定明显损害公司其他债权人利益，该约定亦未经奕城公司盖章确认，对奕城公司不发生法律效力，故一审认定李家伟未履行相应的出资义务。对奕城公司要求李家伟缴纳出资款490万元，并要求发起人冯立对李家伟的上述出资义务承担连带责任的诉请，有事实及法律依据。
二审法院：李家伟既未以现金方式向奕城公司账户转账以完成货币出资，亦未将非货币财产的财产权转移至奕城公司名下，李家伟上诉称其已履行出资义务，并无事实及法律依据，本院不予认可。根据破产法第三十五条规定，人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。现奕城公司管理人要求李家伟缴纳认缴的出资，于法有据，本院予以支持。
至于李家伟向玄武法院缴纳执行费3.6万元及向南京银行转账3471057.78元，系因1030号案件中，奕城公司应向案外人承担借款合同项下义务，以及李家伟、冯立应向案外人承担保证合同项下义务所致，李家伟代为履行后依法享有对奕城公司的追偿权。根据合同法第九十九条的规定，当事人互负到期债务可以依法主张抵销，但公司章程规定李家伟的出资时间为2025年7月31日，即使依据李家伟所述《备忘录》的签订时间，该债务并未到期，李家伟放弃向公司缴付出资的期限利益而提前出资，实质是使其对公司享有的债权得以提前清偿。在《备忘录》业已明确记载“公司面临诸多债务纠纷”，以及李家伟履行执行款项的时间距离一审法院裁定受理对奕城公司的破产清算申请时间尚不足4个月，一审判决认定相关约定内容明显损害公司其他债权人利益，具有事实和法律依据。
四、败诉原因总结
1、股东与外部债权人相比，具有信息优势，更了解公司的财产状况，公司在明显资不抵债时，允许股东之间约定抵消出资义务，无疑将对外部债权人造成不公，因此，此时司法审判更倾向于保护外部债权人利益。
2、当明知公司已资不抵债时，股东间约定出资义务提前履行无效，放弃向公司交付出资的期限利益，实质是使股东对公司享有的债权得以提前清偿。由于该类抵消发生在公司破产清算受理之前的1年内，若抵消有效则会减损公司外部债权人利益。
3、本案中，不仅未出资股东被判履行出资义务，另一股东也因“发起人身份”而被判对未履行出资的其他股东承担连带赔偿责任。杨喆律师提醒，开公司选择合伙人亦应当选择诚信的合作方，以防止因他人出资不到位而被判承担连带责任。
本文作者：杨喆律师