张明楷：如何正确理解“占有”
占有归属所讨论的是谁占有的问题，即在被告人与被害人之间究竟谁占有。
我春节期间在日本，早晨去商店买口罩时要在店外排队。有两个店的做法让我想到了刑法上的占有。一个商店的做法是，商店开门后，店员在入门处给每个人发一盒口罩，顾客拿到口罩后在店内排队付款；另一个商店的做法是，商店在开门前，就将口罩发给排队的人，也是每人一盒，等到商店开门后，顾客才进入店内付款。那么，顾客拿到口罩后，是顾客占有了口罩呢？还是仍然由商店管理者或者店员占有呢？凡是在类似这样的场合，你们要从不同的角度去设想和判断。比如，如果就是顾客占有，那么，顾客没有付款就走了，就只构成侵占，这显然不合适。更为不合适的是，如果说是顾客占有了，那么，商店违反顾客的意志，将口罩收回的，反而构成犯罪了。显然，只要认为商店违反顾客意志将口罩收回的不构成犯罪，就只能认定为商店管理者或者店员占有着口罩。至于第三者从顾客手中夺走口罩的，当然构成盗窃罪。
你们一定要知道，共同占有的时候，任何一方将财物据为己有都构成盗窃。在国外，很清楚的是，当夫妻双方共同占有财物时，其中一方将该财物变卖据为己有的，就构成盗窃，只不过亲属间的盗窃在处罚上有特别规定。我听说某大学的刑法老师在课堂上举了一个例子：一个宿舍的甲、乙两位同学共同出资购买了一双皮鞋，周一、周三、周五甲同学穿，周二、周四、同六由乙同学穿，星期天让皮鞋休息。这位老师说：如果在甲穿的时候，甲把皮鞋变卖给他人，甲就是侵占，如果是乙卖了，乙就是盗窃；反之亦然。我不太赞成这个说法。我觉得这种情形属于共同占有，甲乙在任何时候变卖皮鞋的，都属于盗窃。
所谓利用职务上便利的盗窃，其实只限于共同占有的情形。比如，国有公司的保险柜由出纳与会计共同管理，出纳管钥匙，会计管密码，两个人一起才能打开保险柜。如果出纳有一天利用自己掌管的钥匙和偷看的密码，拿走了保险柜里的现金，就属于利用职务上便利的盗窃，因为他的这一行为侵害了会计对现金的占有。反之亦然。如果完全是由他人占有的财物，而不是共同占有的财物，则不可能存在利用职务上便利的盗窃。比如，公司主管财务的副总经理，半夜进入财务室把保险柜砸开后拿走现金的，就是普通盗窃。因为这一行为与他的职务没有任何关系，或者说，这种情形不可能评价为利用了职务上便利。所以，贪污罪中的利用职务上便利的盗窃其实是很罕见的。不能因为外表上是盗窃的形式就认定为盗窃罪。
所谓存款的占有一直也有争议。其实，存款这个词有两个意思，一是指存款债权，二是指存款所对应的现金。我觉得，存款人仅享有存款债权，不可能占有存入银行的相应现金。一个存款人在银行关门时从银行盗走现金的，没有疑问成立盗窃罪。银行收取了存款人的现金后，现金就由银行占有和所有，银行如何使用现金，存款人是不可能支配的。既然存款人不可能支配，当然就不可能占有了现金。有的人之所以认为存款人占有了现金，是因为对有些案件的被害人的认定存在误解。比如，甲拾到乙的银行卡后，到自动取款机上取走了2万元。我不认为机器可以被骗，这一点以后还会讲到，因此认为甲的行为构成盗窃罪。有的人认为，既然甲的行为构成盗窃罪，又由于乙是被害人，所以，就要肯定甲盗窃了乙占有的现金。但这个说法有疑问。不可否认的是，就盗窃有体物而言，行为人所取得的与被害人所丧失的财物必须具有完全的同一性，这就是素材的同一性。但是，现金明明是从银行的自动取款机里取出来的，而不是从存款人那里取得的。另一方面，存款人损失的是债权，而不是现金。如果你说存款人少了2万元现金，那我就会问存款人“你的2万元现金是在哪里被盗的”？存款人只能回答不是2万元现金被盗，而是银行卡里少了2万元。可是，银行卡里少了2万元，不是被告人直接转走了，而是银行因为现金减少了2万元，于是就减少了存款人的2万元债权。也就是说，被告人取得的是现金，银行减少的或者损失的也是现金，这两个现金完全是同一的。但银行将损失转嫁给存款人，于是，最终的受害人是存款人。但不能跳过中间的环节，认为存款人是2万元现金的占有者与被害人。
在有上下主从关系的场合，一般由上位者占有，下位者只是占有的辅助者或者辅助占有者。比如，小商店店主雇用了一名店员卖东西，这种情形要认定店主占有，而不是店员占有，也不是店主与店员共同占有。在这样的场合，你们要反过来思考：如果店主拿走商品需要店员同意吗？如果没有征得店员同意，店主的行为构成盗窃罪吗？当然不构成。既然如此，就必须肯定商品由店主占有。但是，另一种特别情形就不一样了。比如，店主将所有商品交给店员，交待店员最后给自己多少货款就可以了。在这种情形下，店主就不得随意拿走商品，如果拿走了就必然导致店员的财产损失。因此，要认定店员占有了商品，店主拿走商品的行为就构成盗窃罪。
关于封缄物的占有，以前争议很大，现在虽有争议，但结论没有什么区别了。首先必须承认的是，真正的封缄物中的内容物是由委托人占有的，这是按照社会一般观念得出的结论。因为委托人就是不想让受托人利用、处分内容物，所以才封缄。你们一定要将占有这个概念与财物的利用可能性结合起来思考。既然委托人不想让受托人打开封缄物，那么，其中的内容物就只能由委托人占有。另一方面，不能不承认的是，受托人的确占有了整个封缄物。这也是根据社会一般观念得出来的结论。比如，一个箱子明明在受托人保管之中，这个箱子离开了委托人几千公里，我们怎么可能说受托人没有占有这个箱子呢？那么，能不能说如果受托人将包括内容物在内的整个箱子据为己有了就是侵占，而仅将其中的内容物据为己有的就是盗窃呢？也不是。道理很简单，如果是这样的话，岂不是不法更严重的行为反而成立轻罪？既然将内容物据为己有的构成盗窃罪，将包括内容物在内的整个箱子据为己有的更成立盗窃罪。这是因为，当行为人将包括内容物在内的整个箱子据为己有时，就侵害了委托人对内容物的占有，当然构成盗窃罪。这样的分析过程，符合我们前面讲的占有的判断标准，这样的分析结论，也符合刑法的公平正义性。
问题在于什么样的物才能评价为封缄物，这也涉及盗窃和侵占的区分。很容易打开包装的物，当然不是封缄物。但是，也不一定要上锁，还是要根据社会的一般观念判断。根据包装的形状等情况，如果在一般人看来，受托人是不应当拆开的，就属于封缄物。另外一个问题是，有些物品本来就是在封着的，这种物品是不是封缄物？比如，乙用纸袋装着一瓶价值1万元的红酒交给甲带给朋友丙。这瓶红酒是封缄物吗？一般不会评价为封缄物。按照桥爪隆教授的说法，要看把红酒装入酒瓶的目的是什么。如果是为了便于运输保管等，当然不是封缄物。所以，这个案件中的红酒不是封缄物。如果是为了阻止受托者利用，则是封缄物。因此，如果乙将红酒装入小箱中并上锁让甲带给朋友，则属于封缄物。