「德和衡」马丽红 | 养老机构常见风险解读：系统性风险、运营风险、日常管理风险
嘉宾I马丽红 撰文I魏圆源 编辑I陈苗
马丽红律师
■北京德和衡律师事务所高级联席合伙人
■ABI2021上海大会嘉宾
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马丽红律师为美国天普大学法学硕士、北京大学法律硕士、中国政法大学法学学士，曾在北京大成律师事务所、英国欧华律师事务所、北京天达共和律师事务所等律所执业，并曾担任美国上市企业及世界500强企业高管，在不动产和建设工程领域有近20年的经验，熟悉项目开发建设的流程。 近年来，马律师的主要业务领域包括不动产投融资、企业并购、集体土地开发利用、商业地产、健康养老、特色小镇、大零售等。2018年，马律师被评为“ALB客户首选律师”和“北京市朝阳区优秀律师”。 北京德和衡律师事务所为亚太排名前十的大型综合性律师事务所，2020年被评为全国优秀律师事务所。 |
「律师不能用客户的商业秘密做个人宣传」
2020年9月29日，马律师穿着一身黑色的职业套装，手捧电脑，脸上挂着微笑，提前出现在约见地点，带着我进入到了一个可以容纳20人的会议室，然而整个访谈过程只有我们两个人。面对此情此景，我有点紧张，但很快，在马律师平易近人的谈吐中，我逐渐放轻松了。
马律师虽然平易近人，但是一旦涉及到自己的职业领域和客户，你可以感受到她的专业精神和对执业道德的谨守，针对我问题清单里关于她做的一些具体项目信息，她说，因为律师对客户的业务有保密义务，所以不能透露详细的信息，她不会用客户的商业秘密信息做个人宣传，但可以确认的是，德和衡各团队养老业务辐射的区域，包括北京、河北、山东、重庆、长沙、和深圳等。
我们的谈话刚开头，就令我对马律师的专业素养肃然起敬。
「养老机构主要关注：
系统性风险、运营风险、和日常管理风险」
“养老行业，绝对的高风险”养老行业业内关于风险说法，在马律师对于养老机构普遍关注的相关法律问题的阐述中体现得淋漓尽致。
马律师说，养老机构普遍关注三大类法律风险，包括系统类风险、运营风险、和日常管理风险。
什么是系统性风险呢？举个例子就是：如果最开始的合同条款没有设计好，接下来某一个入住老人的家属将其入住的养老机构告上法庭，且养老机构输掉了官司，其他的人有可能效仿这位老人家属，以同样的理由上告养老机构。这种情况便是一个系统性风险，即它不是一个单一的风险，而是一个综合性风险，所以养老机构首先要关注就是系统性风险。
运营风险就是运营中所遇到的风险。比如说会员制问题，一个养老机构是否需要或者能够实施会员制？这个问题涉及到运营风险问题。比如京民福发〔2018〕412号文件《北京市养老服务机构监管办法（试行）》第三十条规定“除利用自建或自有设施举办的养老服务机构外，严禁实施会员制”。因此，当北京市的某一非自持养老机构在实施会员制之前，需要考虑这个行为会不会有违反法律/政策的风险？因此，从政策上去考虑一个产品模式的根本性风险是相当重要的。
图：《北京市养老服务机构监管办法（试行）》首页截图
另外，涉及会员制产品的时候，需要特别关注产品的设计是否过于偏向金融类产品，比如承诺客户一定期限内的还本、付息。因为一旦设计偏向于金融类产品，就容易有非法集资的嫌疑，从而产生法律风险。
日常管理类风险。如果说老人患有疾病，养老机构是否可以及时救治老人，是不是跟急救机构有良好的合作关系？如果出现需要急救的情况，养老机构能否及时处理？到了医院，如果联系不到家属，养老机构有没有签字权？等等类似的风险。
马律师曾经统计过养老领域的案例，而其中70%的侵权案例都是有关老人摔倒。这表明对于养老机构而言，日常的护理服务中的非常重要的内容就是防摔，一是因为老人摔倒容易造成骨折及其他并发症，甚至死亡；二是摔跤导致的治疗成本高；三是因为老人视力或者其他身体问题，摔倒的可能性远高于其他人群。所以老人摔倒是日常防护中需要重点关注的问题。
以上所有的风险类型意味着养老机构不得不面对非常综合的法律风险问题。
「风险发生后，
把损失降到最低的方法便是找律师」
“风险一旦发生，养老机构应该如何做才能尽可能减少损失？”马律师毫不犹豫地说：“找律师，我这不是开玩笑的。”
马律师在从业的20年间，见过太多案例是由于第一时间没有找律师去处理，以致于损失成倍扩大。比如说：一审是机构自己去答辩，输了之后的二审再去找律师去翻案，这在技术上难度会增大很多。比如，养老机构在一审的时候确认了不该确认的事实，提交了不该提交的证据。而在法律中有一个规则是“禁反言”，因此，一审确认的事实，在二审的时候是不允许再推翻的。
通常，养老机构的一个违反义务的行为往往产生两个以上的法律责任，这就叫做责任竞合，而养老机构承担不同的法律责任，将导致不同的责任后果。在纠纷中，养老机构往往会被告合同违约或者侵权，因此在这两条不同责任后果的抗辩途径中，不同的路径在法律技术的处理上也是不同的。
合同违约就是：养老机构的合同里有对老人安全保障义务，比如每晚护理员需要进行固定次数的巡房。由于机构护理员并未完成规定的巡房次数，导致老人夜间起夜时摔跤，这种机构未履行合同约定的行为，便是合同违约，需要承担合同违约责任。
而由于未按规定巡房的合同违约造成老人摔跤，受伤，便是对老人造成了人身的损害，侵犯老人的人身权利，这就是侵权，需要承担侵权责任。
通常，侵权责任与合同违约责任是不同的，取决于原告采取哪种理由向法院提出诉讼请求。在《民法典》颁布实施后，法律规则更加严谨复杂、专业要求越来越高，如果没有专业人士的辅助，机构自行维权会比较困难。
但马律师坦言：在纠纷中，养老机构常常需要承担一定的责任，很少有完全免责的情况发生。
比如：当老人作为一个有完全民事行为能力或者是限制民事行为能力的时候，他需要对自己的摔跤承担一定的责任。但是马律师看到的大部分案例，即使是老人自己有一定的责任，养老机构通常也要从公平和人道角度承担20~30%的责任，完全免责的案例很少。
尽管在纠纷中，养老机构时常要承担一定的责任，但马律师指出：养老机构依旧能够在一些细节方面做好风险防控体系，比如：
老人的入住合同需要仔细设计，避免系统性风险；
确保老人入住时，签清楚法律文件；
安装摄像头，确保摄像头正常运作，且不会被工作人员误删，因为如果能够拍到事发当时的现场，就能为证据佐证案件事实；
平日注意保存好老人的诊疗记录、照护记录等；
认真履行合同的义务。比如合同上要求护理人员夜间每两小时巡房一次，那么护理人员就需要严格按照合同要求执行。这时候，如果依旧发生老人在夜间摔跤的情况，那么这时候养老机构就不用承担违反合约责任。
因此，前期法律文件签清楚、运营中管理要到位、证据注意积累，是养老机构保护自己的最好办法。
律师问答
马律师在访谈过程中，除了对养老机构的常见风险、风险防范、以及事发后最大限度减小损害的措施作出详细地解答，也就会员制、养老行业“一事一议“政策等方面给出了自己的见解。
01
AgeLifePro：您的房地产和商业的相关知识是否会对您在理解健康养老的案件上产生影响？
马律师：肯定会有影响的。因为养老行业中，其中一个主力军就是房地产商，现在在养老市场上的房地产商主要有万科、保利、远洋、首创等。我最早是做房地产相关业务，而做养老也是因为一些房地产的相关养老业务。而且最早的时候，地产商做养老项目是从拿地开始，到建设运营，很多方面都跟房地产知识相关。
商业相关知识肯定也有影响。我们做商务律师不能只谈法律，也是一定要有商业逻辑，要理解客户的商业需求点。所以在我做了将近20年地产后，在理解养老会员制上，可能会更多地考虑客户的本质需求是什么。
比如：有的养老机构就财大气粗，它最早的项目未必用会员制，而是仅收月费。但是多数情况下，用会员制的原因在于有快速回笼资金的需求，所以你要从根本上去看这个问题。
另外，有的养老机构希望和老年客户深度捆绑，那么让客户付钱则是一种很好的方式：客户付高额会员费给机构，就是会员，可以跟机构深度捆绑。所以在理解会员制问题上，我们要更关注客户的不同需求。
比如说我们最近在做的一个项目，客户本来就一直在探讨会员制，但是现在他们突然解决了融资问题，所以他们就完全不关注会员制了。因此，会员制并不是一个必须用的模式，关键还是看养老机构的需求是什么。
另外，还需要考虑税筹问题等等。
02
AgeLifePro：如何正确看待会员制？
马律师：不要妖魔化会员制，因为会员制是一种很正常的商业模式，比如：高尔夫球、美发店、餐厅都是可以有会员制的，因此，养老机构的会员制也是正常的。
而会员制的非法集资行为并非只存在于养老领域中，而是各个领域都有，比如有的美发店在办会员卡后就消失不提供服务，所以说非法集资现象是一个社会问题。
03
AgeLifePro：会员制与非法集资的界限在哪？
马律师：根据《人民银行关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（银发〔1999〕41号）规定，非法集资一般指未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票等方式，向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。
它具有四个特点：
（1）未经有关部门依法批准；
（2）承诺在一定期限内向出资人还本付息；
（3）面向社会不特定对象；
（4）以合法形式掩盖非法性质。
根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，认定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪”应具备非法性、公开性、社会性和利诱性四个要件。
而非法集资的套路主要有四种：
以提供“养老服务”名义吸收资金。个别机构明显超过床位供给能力或者承诺还本付息，以办理“贵宾卡”、“会员卡”、“预付卡”等名义，向会员收取高额会员费、保证金或者会员卡充值，非法吸收公众资金。这种情况下，养老机构是办卡之后就消失，无法偿还本金，而此时由于涉及金额比较大，属于非法吸收公共资金，触犯了刑事责任。
以投资“养老项目”名义吸收资金。个别机构打着投资、加盟、入股养生养老基地、老年公寓等项目名义，承诺高额回报，非法吸收公众资金。
以销售“养老公寓”名义吸收资金。个别机构以销售虚构的养老公寓、养老山庄等名义，或者以返本销售、售后返租、约定回购等方式销售养老公寓、养老山庄，非法吸收公众资金。
以销售“老年产品”等名义吸收资金。个别机构不以销售商品为主要目的，以免费旅游、赠送实物、养生讲座等欺骗、诱导方式，采取商品回购、寄存代售、消费返利等方式非法吸收公众资金。
通过养老会员卡非法吸收或者变相吸收公众存款案件中，经营者的承诺与购卡者的目的不在于得到消费准入和消费优惠，而在于获得高额的投资收益。
相反，在合法的采用养老会员卡经营模式下，经营者和消费者的目的在于获得养老服务的准入和优惠的服务价格，即不具有“非法性”“利诱性”。
国家主要打击借会员制进行非法集资的违法行为，可能涉嫌构成非法集资的会员制主要有以下特征：
承诺一定期限内还本付息，给予高额投资回报；
用会员费资金违规投资，导致资金链断链，引起群体性恶性事件等。
因此如采用会员制模式进行销售，要注意运营的合法合规，避免落入非法集资的范畴。
04
AgeLifePro：您如何看待养老行业中“一事一议”的政策？
马律师：我觉得这体现了中国智慧。像中国这么大的土地面积，虽然说我们有法律，但是还有所谓的地方性法规。因为各地域不一样，比如经济实力、文化都不一样，所以地域之间存在很大的差异，所以地方性法规是一定要有差别的。
比如说你涉及到说违建建筑，但如果它里面已经住了上百个农村老人，而他们又没其他地方住，如果一定要把这个违建建筑拆了，这些老人就无家可归了。所以有的时候从政府的角度来讲，它也要平衡，要考虑这种社会效果。
其实这些年不仅政府，从法律界来讲也要综合考虑社会效果。比如，最高院为了要保护农民工利益，出台了一些看似违反法律原则的规定，但是它实际效果是不错的，是因为你确实在保护弱者。
所以有的时候法律是人制定的，它是刚性的，但是它应该是有温度的。法律不应该是没有人情的，而是要考虑到社会的整体平衡。
“一事一议”政策的另外原因在于法律有滞后性。什么叫滞后性？比如说民法典，民法典刚出来时，就有人抨击，说哪个条款定的不好或者怎么样，但是它在很长一段时间里就是一个法律，因为改动条款的程序是很复杂的，所以不合适再改。因此，可能好多年都改不了这一不合理条款，只能通过其他的司法解释去补充漏洞等等。
我们国家从大清开始制定民法典，新中国5次制定民法典，到现在为止71年了，所以一部法律出台是很不容易的。因为法律有滞后性，所以现实中的一些问题，只能在现实中“一事一议”去解决，所以我觉得这是一种中国智慧。
马律师在访谈的最后，祝愿第三届ABI大会参会观众爆棚，成为养老行业真正的知识盛典。
ABI2021嘉宾观点：
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