2019年7月1日实行的《政府投资条例》规定：“政府投资项目不得由施工单位垫资建设”。准确把握这一规定的关键是如何定义政府投资项目、如何定义施工企业以及如何定义垫资。在前面的“投资人+EPC'文章中，我们已经部分地阐述了前两个问题，今日推送作者莫非的文章，详述如何定义垫资。---信贷白话博主
政府投资项目中的“垫资”何去何从？
——以《政府投资条例》为中心
作者：莫非
来源：地产维度
一、概述
2019年4月14日，国务院发布了712号令《政府投资条例》（下称“《条例》”），并于2019年7月1日正式施行。《条例》一经发布，便迅速引发实务界的热议，其中最为引人瞩目的莫过于《条例》第二十二条规定的“政府投资项目不得由施工单位垫资建设”。
这就意味着国家首次将禁止施工单位垫资建设政府投资项目上升到“行政法规”层面；换言之，从2019年7月1日开始，政府投资工程垫资施工将从“违规”沦为“违法”。那么，从此以后，实践中盛行的EPC+F(融资)，是否还有其运作空间？
禁止带\垫资（以下统称：“垫资”）是为了切实维护施工企业的利益，对劳务费、机械费、材料费等的正常支付更是具有重要的保障意义；然而，从实务的角度观察，由于建设单位的强势地位、建筑业施工企业日益激烈的市场竞争，垫资施工早已经成为一个公开的秘密，在建筑施工市场中普遍存在，也是施工企业被迫的无奈之举。
二、垫资在法律和制度上的历史变迁
1.1996年，原建设部、国家计委、财政部发布《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》（下称“1996年通知”），根据该1996年通知，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。对于在工程建设过程中出现的资金短缺，应由建设单位自行筹集解决，不得要求施工单位垫款施工。施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程，也不得用拖欠建材和设备生产厂家货款的方法转嫁由此造成的资金缺口。
上述通知是国务院相关部门就垫资问题联合下发的首个规范性文件，该1996年通知明令禁止垫资施工，并规定了相关的行政处罚。
2.然而，实践中垫资却仍然屡禁不止，以致于2004年最高人民法院颁布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“《司解一》”），该解释第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”
从此，很多学者认为，垫资在我国是可以合法化的，明确约定的垫资条款也应当获得法院支持。
工隆建通智库研究员按：禁止垫资政策出台的主要原因是因为施工企业属劳动密集型企业，垫资风险将导致职工下岗，生活困难，影响社会稳定。另一个原因是抑制房地产膨胀。中国人民银行银发[2003]121号文要求，商业银行要严格防止建筑施工企业使用银行贷款垫资房地产开发项目。对自有资金低、应收账款多的承建房地产建设项目的建筑施工企业，商业银行应限制对其发放贷款。目前尚无明确政策放开非政府投资项目可以由施工单位垫资建设。所以，对于施工企业垫资，银行方面仍应注意合规性风险。3.2006年，原建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行又联合下发了《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（下称“2006年通知”）。该通知明确规定政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件；严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款，同时要对政府投资项目实行告知性合同备案制度。同时，其也规定了较为严格的处罚措施。由此可见，我国政府对政府投资项目仍然不允许垫资，但由于该通知效力较低，政府投资项目垫资虽然“违规”，但并不“违法”，不影响合同的效力。4.2019年4月14日，国务院公布的《政府投资条例》第二十二条规定：“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设。”可以看出，与1996年通知相比，2006年通知和国务院的《政府投资条例》均缩小了禁垫资承包工程项目的范围，即仅限于政府投资项目。但《政府投资条例》以行政法规的形式将政府投资项目中的施工单位垫资列为禁止性规定。三、如何理解和认定“政府投资项目不得由施工单位垫资建设”《条例》第二十二条规定的“政府投资项目不得由施工单位垫资建设”。那么什么是“垫资”？什么又是不允许垫资的“政府投资项目”？“垫资”不是一个严谨的法律概念，法律、行政法规层面对垫资没有明确定义和规定，究竟是以施工进度为标准？还是以验收为标准？抑或以合同约定为标准？另外，在行业实践中，由于企业间的施工合同广泛地存在垫资行为，各类变相的垫资行为更加复杂、隐蔽、多样。因此，总体来说，对于垫资行为的界定，技术上尚有一定难度，定义相对模糊。2006年通知中的第一条第三款对带资承包给出了官方的定义，即：“带资承包是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款(不含合同约定的质量保证金)，由建筑业企业垫资施工。”工程预付款是发包人为解决承包人在施工准备阶段资金周转问题而提供的协助，如承包人在施工准备阶段为准备进场而采购水泥、钢材等大宗材料或者租赁大型机械设备等所必需的费用，发包人未能全额支付的部分即为垫资款。(1)发承包方按照完成一定工作量或者形象进度作为支付周期，如承包人每完成1000万工作量或者每完成3层施工作为一个付款周期；(2)发包人按月支付工程款，但仅支付上月完成工作量一定比例，而非全额支付的。那么到底支付多少比例才算垫资呢？《建设工程价款结算暂行办法（试行）》规定：“根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14天内，发包人应按不低于工程价款的60%，不高于工程价款的90％向承包人支付工程进度款。”参照该规定，如果进度款低于当期已完工程进度计量款的60%，就可能构成“垫资”。实践中还存在所谓的“硬垫资”与“软垫资”的区分。所谓“硬垫资”通常是指在合同中明确约定由承包人垫资施工，也即司法解释中所规定的当事人对垫资和或垫资利息有约定的。而“软垫资”通常指未在合同中明确约定垫资施工的，但实际是由承包人垫资施工，其具体方式表现为要求施工单位提供高额的保证金、约定滞后的形象进度付款节点、延迟支付进度款等。而法院会将这部分资金按照工程欠款处理，也即司法解释中规定的当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。在司法实践中，“软垫资”似乎并不被法院认定为“垫资”。如河北省高级人民法院(2018)冀民终966号判决（河北省第三建筑工程有限公司、唐山曹妃甸京港房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷）可以提供参考借鉴价值：“京港公司主张省三建为垫资施工，但施工合同中并无任何关于垫资的内容，而是明确约定了京港公司根据工程形象进度按月支付进度款，实际履行中虽然存在京港公司迟延支付进度款的情形，但亦属于京港公司违约而非垫资，至于建筑材料是甲供还是乙采也并非判定是否垫资施工的标准，因此京港公司关于案涉工程为垫资施工的主张不能成立”。由此可见，“软垫资”是否应当被认定垫资，这在未来将是一大难点和争议点。这里需要说明的是：《条例》中的禁止施工企业垫资规定，仅适用于“政府投资项目”，那什么是政府投资项目?《条例》第六条规定：“政府投资资金按项目安排，以直接投资方式为主；对确需支持的经营性项目，主要采取资本金注入方式，也可以适当采取投资补助、贷款贴息等方式。”《条例》第九条进一步规定：“政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目（以下统称政府投资项目）……”。可见，《条例》第六条的规定，政府投资资金分为直接投资、资本金注入、投资补助、贷款贴息等方式，而按照《条例》第九条规定，其中仅有直接投资和资本金注入这两种政府投资资金方式属于《条例》所规定的“政府投资项目”。也就是说，只有政府采用直接投资或资本金注入方式建设的工程，才禁止施工单位垫资建设，如果政府采用投资补助、贷款贴息等其他方式参与工程投资建设的，则不受《条例》第二十二条垫资施工的禁止性规定的约束。政府投资包含哪些投资项目和范围呢？《条例》第三条明确规定：“政府投资资金应当投向市场不能有效配置资源的社会公益服务、公共基础设施、农业农村、生态环境保护、重大科技进步、社会管理、国家安全等公共领域的项目，以非经营性项目为主。”但并非所有的公益性项目都不得采用施工企业垫资的行为。在当前财政与金融严控形势下，平台公司市场化转型已经势在必行。而在平台进行转型后，根据国家政策性规定，可以开展公益性项目。则“政府投资项目”可以转化为“国有企业投资项目”，因此，若转型后的平台公司开展公益性项目，将仍然可以采用施工企业垫资的模式。（至于平台公司获得公益性项目的方式，以及平台公司在承担公益性项目时如何与政府处理法律关系的问题，是另一个问题，另文再议）。由此可见，《条例》堵死了政府作为投资主体的项目的施工企业垫资的模式，但很可能却抬高和增强了平台公司的地位和历史重任。工隆建通智库研究员按：平台公司转型后是国企，若开展公益性项目，投资资金应来源于自筹资金，若仍由政府增资投入，难免政府投资项目之定性。另，此处的公益性项目也应做广义理解，即基础设施和公共服务项目，作为企业，会选择其中有一定收益的公益性项目，否则，国企从事无收益的纯公益性项目，最终收入来源于政府，仍难脱平台之实。根据合同法上意思自治的基本原则，只要发承包双方对于垫资条款达成一致的意思表示，便符合合同生效的一般要件，只要不存在合同法上认定合同效力的禁止性规定，那么该合同和条款即应生效。根据合同法的明文规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效”。但是垫资承包并没有被法律和行政法规强制禁止，违反2006年通知之类由国务院相关部门联合发布的规范性文件并不导致合同无效。最高人民法院在2000年《关于云南省昆明官房建筑经营公司与昆明柏联房地产开发有限公司建筑工程承包合同纠纷一案的复函》中也明确了上述观点。最高院认为，国务院相关部门联合发布的通知不属于行政法规，也不是部门规章，不应以当事人约定了带资承包条款，违反法律和行政法规为由，而认定合同无效。因此，无论是从法律规定还是从司法实践来看，垫资条款在目前的法 律框架内和司法实践中均属于有效条款。但是，2019年7月1日《条例》正式施行之后，《条例》明确禁止了政府投资项目中的垫资行为，基于其行政法规的法律层级，其将导致今后出现的政府投资项目中的垫资条款无效，甚至可能会危及整个施工合同的效力。《条例》中明确提出了，（1）政府及其有关部门不得违法违规举借债务筹措政府投资资金；（2）政府投资项目不得由施工单位垫资建设。两个规定的综合效应，就是彻底堵死了单纯的施工企业垫资模式以及颇受争议的“F+EPC”模式。但在目前的司法解释和司法政策保持不变的情况下，这种否定性的评价对于垫资现象的遏制效果可能未必明显。首先，《条例》本身对“要求施工单位对政府投资项目垫资建设”的法律责任规定几乎是“无责任规定”——“责令改正，根据具体情况，暂停、停止拨付资金或者收回已拨付资金，暂停或者停止建设活动，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分。”这种处罚措施，对于建设单位系“无责任规定”；不过，对于施工单位而言，则是“雪上加霜”——暂停、停止拨付资金或者收回已拨付资金，暂停或者停止建设活动。其次，根据既有的司法政策，即使可以将垫资条款认定为无效，但相应的司法后果在既有的司法解释框架下根本无法得到丝毫的调整和改变。结算时依然会参照处理，更为重要的是，垫资款项利息仍然会按照《司解一》规定的贷款利率计算。对于“软垫资”，如前文2.1节论述，是否属于“垫资”，认定上还是存在争议。如果政府投资项目要求施工单位提供高额的保证金、约定滞后的形象进度付款节点、延迟支付进度款等方式等“软垫资”手段，可能并不会导致该等条款无效。垫资是一个复杂的话题，它的产生和发展有其内在的根源和逻辑。《条例》的颁布无疑代表了政府对垫资问题进行治理的决心。但是正如上文所述，这一问题尚有诸多不明确和疑问之处，《条例》将带来何种影响目前亦未可知。我们不妨让子弹先飞一会儿，静待业界的实践回应。工隆建通智库研究员按：还有一个问题，可能是大家比较关心的。《政府投资条例》是7月1日开始正式实行的，在此之前签订的垫资施工合同是否有效？我的观点是，合同应该还是有效的。但难免有违规的嫌疑。因为，《政府投资条例》的原文是“政府投资项目不得由施工单位垫资建设”，如果《条例》颁布后，项目仍继续由施工单位垫资建设，跟法条本身是有冲突的。另外，政府投资项目不得垫资在建设部2006年通知就有明确规定，禁止BT模式的规定也早已有之，所以，金融机构还是需注意相关合规风险。
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