洞穴奇案：关于正义的最底层思考

作者曾盼 转自法律读库公众号 ID: lawreaders

五名洞穴探险人因山体塌方被困洞穴，食材耗尽，陷入绝境，为了维持生存，决定以抽签的方式选出一名牺牲者，其余四人吃掉他的血肉以存活。

威特摩尔是这个方案的最初提议人，但在抽签前撤回同意，其余四人仍执意抽签，并恰好选中了他。最终，四人获救，威特摩尔被“牺牲”。获救后，四名幸存者被检察机关指控杀人罪。

这是20世纪法理学大家朗·富勒于1949年在《哈佛法学评论》发表的案件，他还虚构了最高法院5位大法官对此案的判决，该案件发表以后，引起轰动。因涉及法律与道德的衡平、正义与情理的取舍等法哲学的基本命题，被誉为“史上最伟大的法律虚构案”。

50年后，随着社会情境的变迁，法学家萨博延续了富勒的逻辑游戏，在这个案例的基础上，又虚构了9名大法官的思辨和探索，展开了一场长达半个世纪的两代大法官穿越时空的法哲学对话。

萨博延续富勒的逻辑游戏，呼唤着一代代法律人加入这个穿越时空的法哲学对话。从这个意义而言，这个逻辑游戏，似乎是在法哲学历史长河里挖出了一个“永恒的洞穴”，等待着一代代法律人去给出他们的答案。

▌激烈争论

不同法哲学理论的碰撞

读罢全书，掩卷长思：如果我是法官，将会如何判决？又将如何“自圆其说”？在给出我的答案前，先带大家去赴一场20世纪法哲学的极致盛宴。

谈完历史定位，我们将目光转回到14份判决上来。或许是我过于动摇，抑或是大法官的论证过于精彩，单独看其中任何一份判决，我都会被无懈可击的论证说服。

但矛盾的是，他们的结论竟截然不同——法律的理想与现实、伦理的困境与矛盾、法律价值的不同排序，使得最终的判决结果呈现出多元化趋势。

那么，跟我一起去看看大法官们争论最为激烈几个问题。

争议之一：为了多数人利益而牺牲少数人的利益是否具有正当性？

在这一问题上，大法官们展开了尤为激烈的思想交锋。四个人的生命与一个人的生命孰轻孰重，这个问题的背后，实际上是生存权利与功利主义之间的取舍。

① 一命换多命——无罪

塔利法官认为“一命换多命”是一项划算的“交易”，他举例说明: 如果杀一个人是为了避免一百万人的死亡，情况会有一个非常显著的改变，至少对大多数人的直觉来说，会毫不迟疑地让志愿者们为了救一百万人而牺牲自己。

从理性人角度出发，如果不选出一名志愿者，那么所有人将饿死洞穴之中，从这个意义而言，四个人的选择是符合理性人的选择的，故而无罪。

在我看来，塔利法官的观点蕴含着著名法学家边沁的功利主义思想，即法律的目的是促进当事人的“快乐与幸福”，所谓善，就是增加了幸福的总量，产生尽可能少的痛楚；所谓恶则反之。

依此观点，正确的行为应产生最多数人的最大幸福，将痛苦缩减到最少，甚至在必要情况下，可以牺牲少部分人的利益。这就是边沁著名的“最大的幸福原则”。

故而，从功利主义思想出发，显而易见，四个人的生存权利与五个人全部饿死在洞穴里相比，理性人应如何选择而追寻整体社会利益的最大化显而易见。从功利主义思想出发，推演出的结论是四名被告无罪。

② 生命拥有绝对价值——有罪

特朗派特法官坚持“生命的绝对价值”，反对“一命换多命”，他言辞激烈地指出：塔利法官的交易是“可憎的交易”。在法律看来，每一个生命都是极其崇高和无限珍贵的，每个生命具有平等价值，没有哪个生命可以超过其他生命。任何牺牲必须是自愿的，否则就是侵犯了法律所确认的生命平等和神圣尊严。

他进一步论证塔利结论的荒谬性：在洞穴奇案里，如果杀掉1人救活4人，那么再出现意外，剩下4人又会牺牲1人救活3人，进而再牺牲1人救活2人，这个边界在何处？以量取胜吗？法律问题不是数学问题，不能量化。

更重要的是没有任何人有权利去要求别人做出这个牺牲，杀人行为不可宽宥，杀人永远不是“划算的交易。”

在我看来，生命都是平等的，不存在量与质的不平等。即一命与数命在法律上的价值等同。即使从功利主义出发，如何评判“幸福的最大化”？如何评判社会利益的最大化？如果认为生命具有绝对价值，那么这二者在洞穴奇案的命题中无法量化，因为生命是不可以用于避险，生命的交易是为法所不容之行为。

争议之二：远离文明世界的洞穴是否是法外之地？

这一争论很有趣，虽然我不认同洞穴是法外之地的观点，但福斯特法官的思辨过程极大的拓展了我的思维与视域。

部分法官设身处地将自己置于当时4名被告所处的困境，并认为我不能审判一个并不比我坏的人，因而陷入两难困境——情理上认为死刑过于严苛，但法理上却无法为其出罪。如何破局？为此，福斯特法官判决提供了一个全新的视角。

①发生于洞穴之中的同类相食，是文明社会之外达成的社会契约——无罪

福斯特法官认为4名被告无罪。正常情形下，人们是因为生活在文明社会之中因而才有了国家、法律等上层建筑，这些国家机器是以公民权利的让渡为前提，这个让渡权利的社会契约是一切存在的前提。

当名五探险者受困于洞穴之中，实际上已经是一个远离文明社会的法外之地，这样的困境，让他们陷入一个“自然状态”之下，在这个状态之中，发生于洞穴里的同类相食，实际上是这个自然状态中的新的“社会契约”，因而人们适用联邦法律的前提将不复存在，文明社会的法律在“自然状态”之下失去了效力。

在我看来，福斯特法官观点背后是社会契约论的观点。即社会秩序来源于人们共同的原始、朴素的约定。在自然状态中，个体的力量是微薄的，因此人们集合并形成新的联合体来克服生存的阻力，即国家。

国家和法律实际上是公民权利让渡的结果，是社会契约的产物。从这个意义而言，在远离文明的法外之地，对于陷入生存困境处于“自然状态”的人来说，如同达成契约前的“自然状态”，可以形成新的“社会契约”，根据新的契约去杀人，四名被告无罪。

② 洞穴之中并非法外之地——有罪

唐丁法官认为自然法的假说并不能在本案中成立，他认为，在福斯特的观点中蕴含着这样一个规则：合同法的效力高于惩罚杀人罪的法律。

这个原则一旦得到承认，那么就意味着个人可以随意订立有效的契约来杀人，只需要在一个福斯特法官宣称的“法外之地”即可。

其次，法外之地如何界定？如何判断这些人是否处于“法外之地”？如果他们已经处于法外之地，那么这个超越的界限是在何时？是在洞口被山体滑落的石头封住的那一刻？还是在探险者已经无力维持生存的生死边缘时刻？还是在掷骰子决定订立新的“契约”的那一刻？这些不确定性会推演出一个荒谬的结果。因而，不存在所谓的“法外之地”。

最后，洞穴之案还存在一个细节，掷骰子之前威特摩尔是沉默的，他被同伴强行代为投掷，对于此处的沉默是否认为是威特摩尔的自由意志的表达仍然存疑，那么即使另外四个人强制投掷骰子，契约也依旧没有达成，被告便需对自身的杀人行为进行负责。

福斯特的社会契约论无法说服我。社会契约论的契约的达成是需要全部人员认同还是多数人员认同？就此意义而言，任何国家的法律甚至都无法得到每一个公民的认可，那么如果承认“法外之地”，所谓的社会契约将会成为多数人越过法律边界的绝佳借口，任何犯罪都可以以此为由，以多数人的意见的名义，建立“社会契约”去实施越界行为。

如此，法律的权威何在？

争议之三：在极端情形下，杀人行为是否属于“迫不得已”？

在探讨这个问题之前，有必要向非法学人士科普下紧急避险的法律意义。

紧急避险是指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害较小的另一方的合法利益，以保护较大的合法权益的行为。

简单来说，就是为了救一个更大的利益迫不得已牺牲一个相对小的利益，但是前提是“不得已”——必须满足紧迫性的要求，要求紧迫且唯一，别无他法。紧急避险是刑法的客观阶层免责事由之一，即认为4名被告的行为构成紧急避险，则无罪，不构成紧急避险，则有罪。

①不满足迫不得已的要求——有罪

伯纳姆法官认为本案尚未达到紧急避险所要求的的“迫不得已”的程度。为此，他还提出“吃人”并非唯一的选择，有其他替代选择，如“吃掉不太重要的身体末梢”，吃掉自己的手指、脚趾等不那么重要的部位以维持生存。

此外，他还认为，本案尚未饥饿并不是紧急避险的理由，他举了一个例子：在此前的判例沃尔金案中，处于饥饿状态的沃尔金偷吃了面包因而被判刑，因而“饥饿”不能成为紧急避险的理由。既然一个人因为饥饿而偷面包是不被允许的，那为避免饥饿而杀人并食用人肉当然也是不被允许的。

②已满足紧迫性的要求——无罪

斯普林汉姆法官反驳了伯纳姆法官的这一观点。他认为：饥饿可以成为紧急避险危险的来源。在沃尔金偷面包这一案件中，虽然最终结果不成立紧急避险，但是并不能说明是“饥饿不是危险的来源”，因为沃尔金当时并非只有盗窃这个唯一的选择，他可以去工作，甚至乞求或者寻找慈善机构解决最基本的面包问题，这个案件并未达到紧急避险的必要程度。

而洞穴案件则不同，当时的情形下，已经到了不解决饥饿问题，所有人将面临死亡，吃人是唯一的选择，因而符合紧迫性的要求。

所谓的“吃掉身体末梢”的替代方案，这不仅不会延续生命，反而增加了出血死亡的风险，最终结果是全员覆没；如果是吃掉他人的身体末梢，与“吃人约定”别无二致。

在我看来，就紧迫性这一要件而言，探险者们为了生存，采用抽签的方式，选中、杀害并分食了威特莫尔，在实施这一系列行为的全过程中，有步骤、有预谋、有计划、有意图地实施了杀害行为，从这个意义而言，饥饿尚未达到紧急避险所要求的的紧迫性的程度，因而紧急避险则无法成立。

行文至此，已经带你系统梳理14名法官的精彩判决，我们看到了哲学流派的划分和彼此之间尤为激烈的争论，也意识到任何的立场或者权威不见得就是不可动摇，不可置疑的。

无论是有罪还是无罪，这样穿越时空的法哲学对话，这样平等而严肃地去思考法哲学的主题和法律的价值内涵，所展现的思辨的光辉和思想的力量，让法律的真理、背后的价值由此而得到多角度和全方位的展开，可谓是一场20世纪法哲学的极致盛宴。

▌我的第十五份判决

激烈的交锋闪现着思辨的光辉，传承一个世纪的对话也期待着新的“对话者”交出自己的那份答案。那么正如萨博抛出的永恒之问：“你认为4名被告是否有罪？你又如何自圆其说？”

在此，我也提交一份我的判决，结论是4名被告的行为构成故意杀人罪。

其一，危险共同体原则。某种意义而言，5名探险者共同去洞穴探险，已经成立了一个危险共同体。所谓“危险共同体”是危险状况下的群体，探索洞穴的活动，远高于一般活动的风险与危险，可以认为是危险共同体，全体成员彼此之间应为相互信赖、依存、安全、照顾之 “救助义务”。

若队友遇见危险，见死不救，将有可能面临不作为的犯罪，那么，举轻以明重，以积极追求死亡并采取行动的行为，更应构成犯罪的。（这可能有当然解释之嫌，仅代表个人观点。）

其二，存在期待可能性。期待可能性，是指从行为时的具体情况看，能够期待行为人做出合法行为。法律不强人所难，如果从行为时的具体情况看不能期待行为人做出合法行为，行为人即使做出了违法犯罪行为也无罪。

洞穴之案中，能否期待4名被告不去杀害威特摩尔呢？我认为是有期待可能性的。他们在采用抽签的方式，选中、杀害并分食了威特莫尔，在实施这一系列行为的全过程中，可推测饥饿尚未达到威胁生命的程度，可以再等几天，又或者等待第一个因身体虚弱的人死亡，又或者等待其中有人自愿牺牲，尽管杀人具有一定合理性，但仍然是有微弱的期待可能性，因而杀人有罪。

其三，不构成紧急避险。紧急避险存在四个要件（1）有避险意图。（2）有正在发生的真实危险。（3）迫不得已而采的行为。（4）不能超过必要的限度而造成不应有的危害（比例原则）。

洞穴之案中，4名被告有避险意图，也的确面临可能被饿死的真实危险，符合一二项条件，在此不再赘言，但是否已经到了迫不得已的程度呢？在期待可能性处已有论述，尚不足以达到迫不得已的程度。

最后的比例原则，由于认同生命的不可交易性，一命与数命在法律上的价值等同。无论是被害人承诺，抑或是紧急避险，均不能超越生命的界限，因为生命是不可以用于避险，生命具有绝对价值。故而，以生命为交易，以数量来评判价值是为为法所不容之行为。第三点和第四点都不符合，不能成立紧急避险，不能免责。

▌洞穴奇案，谜底无解

在书写自己的判决书时，我也陷入了情与法的两难困境：我同情4名被告，他们陷入了“要么死亡，要么犯罪”的怪圈，他们必然承受着一生良心谴责与道德责难，如果我是当事人之一，我会做出比他们更好的抉择吗？

尽管在这个过程中，法律与道德、情感、伦理、生命之间的牵绊深深困扰着我的判断，但我的理性依然坚持他们构成故意杀人罪。

盘桓至今的伦理困境，两代法官的不懈追问，再加入一代代法律人的思辨和探索，尽管每一次思维高度的攀升都必须面临的思想张力和价值抉择的严酷，但如此，法哲学的长河才奔流不息。

就此意义而言，洞穴之案，也许永远无法达成统一意见，但是人类对正义的孜孜探索将永不止步。