【实务】国浩 | 重整程序中债转股的若干问题探讨
本文作者：叶通明，国浩律师（杭州）事务所（文末有介绍）
重整程序中债转股的若干问题探讨
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摘要：债转股是挽救困境企业的重要重整法律工具，对于推进供给侧改革，防范和化解金融风险，具有重要作用。文章从实务角度，对重整程序中债转股的若干问题作了初步的分析和探讨，旨在探索企业重整程序中如何具体操作债转股。
企业破产重整程序中，通过债转股的形式，能够以较低现金对价来迅速化解企业的债务危机，对缓解社会矛盾、化解金融风险、挽救困境企业等，具有重要意义。但是，对重整程序中应该如何债转股，目前并无法律规定，学界也研究不多。文章仅就企业破产重整程序中债转股实务中的若干问题进行初步探讨，以抛砖引玉。
一、重整程序中的债转股
所谓债转债是指把债权人对债务人（指公司）依法享有的债权转变为债权人持有债务人相应的股权。
债转债的法律依据来自于《公司法》。该法规定股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，合法的债权可以作为公司的出资财产之一。《公司法》为债转股的操作打开了大门。
2012年1月1日起实施的《公司债权转股权登记管理办法》（该办法已经被2014年3月1日起实施的《公司注册资本登记管理规定》所废止）明确规定：公司破产重整期间，列入经人民法院批准的重整计划的债权可登记为股权。这是第一次在立法层面直接明确企业破产重整中可以债转股。《公司注册资本登记管理规定》也作了这样的明确规定。
《债转股登记管理办法》和《公司注册资本登记管理规定》规定的债转股实质上是一种公司增资行为。《债转股登记管理办法》第二条规定：“本办法所称债权转股权，是指债权人以其依法享有的对在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司（以下统称公司）的债权，转为公司股权，增加公司注册资本的行为”。根据《公司注册资本登记管理规定》第七条规定，债权人可以将列入经人民法院批准的重整计划的债权转为公司股权，债权转为公司股权的，公司应当增加注册资本。因此，它们实质上是一种公司增资行为，即股东以该公司债权方式出资增加公司的注册资本。
但是，破产重整实践中的债转股实质上是一种公司股权转让行为。重整实践中的债转股一般做法是，原有股东将一定比例（直至100%）的股权转让给债转股的公司债权人，不改变公司的注册资本（公司注册资本不因公司破产而发生变化），只发生公司股东的变更。上市公司重整中以资本公积转增股本折股给债权人，实际上也是原有股东的股份转让，因为，本来资本公积转增的股本应属于公司原股东所有。
破产重整实践中的债转股，实质是原有股东将其股权转让的收入来冲抵公司原欠转股债权人的债务，是债务人公司在非常态下以股抵债的清偿行为，是一种高风险、高激励的债权债务处置方式。而《债转股登记管理办法》和《公司注册资本登记管理规定》规定的债转股，实质是债权人以其对公司享有的债权对债务人公司出资（增资），取得债务人公司股权，从而导致债权人与公司互负债务而进行债务抵销。可见，二者的性质并不一样。
二、重整程序中债转股的适用对象
债务人适用对象和债权适用对象，是重整程序中债转股重整方案首先要考虑的问题。
根据《企业破产法》的规定，只要符合重整的法定条件，可采用债转股重整的债务人企业没有什么限制（所有权性质或者产业方向等），而且，采用债转股的债权也没有什么限制，只是应该做到同等对待同一性质的债权、区别对待不同性质的债权。
一般情况下，债务人都有银行等金融机构债权人，而且是主要债权人，还有税务机关债权、职工债权、经营性债权（供应商债权等）、民间借贷债权等。但是，在重整程序中，债权不是按债权人的身份或者债权发生的事实基础原因来分类的，而是按性质来分类，区分为有财产担保债权、职工债权、税款债权和普通债权。重整方案也是据此对不同性质债权的偿债方案作出不同的安排，各债权人也是按上述不同性质的划分来分组表决重整方案的。重整实践中，只是根据债权是否有重整债务人的财产提供抵押、质押等担保以及该担保物的评估值是否能够全部覆盖所担保的债权金额，来区分有财产担保债权和普通债权及其金额。因此，不管是什么主体（金融机构、供应商、民间借贷者等）的债权，有些整笔债权全部是有财产担保债权，有些债权一部分是有财产担保债权、一部分是普通债权，有些整笔债权都是普通债权。此外，根据《最高人民法院关于税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉应否受理问题的批复》（法释〔2012〕9号），因欠缴税款产生的滞纳金属于普通破产债权。因此，在重整计划草案的表决中，一个税务机关通常要参加两个表决组、有两个投票权：税款债权组一票、普通债权组一票，一个金融机构通常也可能参加两个表决组、有两个投票权：有财产担保债权组一票、普通债权组一票。
此外，根据2016年10月10日国务院发布的《关于市场化银行债权转股权的指导意见》和《关于市场化银行债权转股权实施中有关具体政策问题的通知》（发改财金〔2018〕152号文）的有关规定，银行债权在债转股时，对象企业需要符合国家政策导向规定，应当具备以下条件：发展前景较好，具有可行的企业改革计划和脱困安排；主要生产装备、产品、能力符合国家产业发展方向，技术先进，产品有市场，环保和安全生产达标；信用状况较好，无故意违约、转移资产等不良信用记录，鼓励对三类企业债转股：（1）因行业周期性波动导致困难但仍有望逆转的企业；（2）因高负债而财务负担过重的成长型企业，特别是战略性新兴产业领域的成长型企业；（3）高负债居于产能过剩行业前列的关键性企业以及关系国家安全的战略性企业，禁止对四类企业债转股：（1）扭亏无望、已失去生存发展前景的“僵尸企业”；（2）有恶意逃废债行为的企业；（3）债权债务关系复杂且不明晰的企业；（4）有可能助长过剩产能扩张和增加库存的企业。而且，除国家另有规定外，银行不得直接将债权转为股权，应通过向实施机构转让债权、由实施机构将债权转为对象企业股权的方式来实现。另外，在银行债权参与对象企业债转股时，不允许将民间借贷债权纳入转股债权的范围，银行所属实施机构开展债转股所收购的债权或者所偿还的债务范围原则上只限于银行贷款，适当考虑其他类型银行债权和非银行金融机构债权。
因此，这就需要我们在设计债转股重整方案时仔细考虑方案的合理性和可行性，即方案要符合《企业破产法》等相关法律、法规和规范性文件的规定、符合企业的实际情况、具有通过的合理可能性、具备实施的可操作性。因为，同等性质的债权要同等对待。如果债转股方案中转股的债权涉及到银行债权，则一定要考虑债务人是否在禁止适用债转股的企业类型中，事先有没有可能通过实施机构收购该等银行债权，有没有民间借贷债权也在债转股的范围内。如果没有事先考虑和沟通，银行债权人绝对会由于要遵守相关规定而投反对票的。另外，税务机关几乎拥有对重整方案的一票否决权或者轻而易举的联合否决权——税款债权组最多包括国税、地税和海关三家，多数情况下只有国税和地税两家，甚至只有一家，特别是根据十三届全国人大一次会议通过的国务院机构改革方案的规定，现在国税和地税已经合二为一了。故，在设计重整方案时，要特别考虑税款滞纳金对应的普通债权是否在转股的债权范围内。如果是的话，一定要设法先找人收购这部分债权，否则，由于行政机关不得担任公司股东，税务机关肯定会投反对票。
此外，虽然实践中有财产担保债权人基本上不会同意债转股，但法律并不禁止，只要愿意也可以实行债转股。而且，如果能够引导有财产担保的债权人也债转股，则重整将会更容易成功。为此，需要作出一些特殊的安排。比如，设计以原有担保物或/和重整方担保来担保其股东权益，确保其将来可以获得不少于其原来债权金额的分红，并且可以设计优先于普通债权转股的人获得分红。
三、重整程序中债转股的定价和折股比例
定价和折股比例问题关系到债权人、债务人以及外部战略投资人（即重整方，如有）的切身利益，是重整程序中债转股的一个核心问题，如何解决债转股的定价和折股比例问题是重整方案的重点与难点，也是债转股实际操作层面的关键环节。总的来说，是由重整方（如有）、债务人和债权人通过市场机制博弈确定的。
根据公司法原理，公司的注册资本到位后就不发生变化（除非经过法定的增资减资程序而增减资），不会由于发生破产重整而减少（发生破产重整时只是公司资不抵债或者不能清偿到期债务）。而且，如前所述，重整实践中的债转股一般做法是原有股东将一定比例（直至100%）的股权转让给债转股的公司债权人，只发生公司股东的变更，不改变公司注册资本。因此，重整实践中这种债转股的方法不会造成股东出资不实的问题（原有股东的出资是到位的），不会损害重整后公司债权人的利益，但债转股如何定价和计算折股比例，会影响新公司股东权益（原有老股东还有没有股权及有多少比例股权、各转股债权人的持股比例多少），这就需要一个合理的确定机制。
重整企业债转股中的定价，远比正常经营企业的转股定价复杂。因为此时大多数企业已严重资不抵债，每股的净资产已为零乃至负数。当然，也有些企业重整并不是因为资不抵债而是有明显丧失清偿能力可能的，每股的净资产还是正数。笔者认为，定价折股计算应该以企业清算价值为底限。虽然复杂，但是如何具体定价，债转股后对应的股权比例怎么计算是个无法回避的实际操作问题。
一般来说，有财产担保债权（指担保资产的评估价值大于等于其设定的债权金额，担保债权可以在担保物的价值范围内完全清偿，下同）在担保物价值内享有优先受偿的权利且可以完全清偿，该等债权人不会同意债转股的。税款债权和职工债权依法也应获得优先清偿。因此，实践中，债转股一般都是针对普通债权。
管理人应对债务人进行公正合理的财务审计和资产评估，以确定公司原有净资产情况以及模拟清算下普通债权的清偿率及其清偿额。在确定定价和折股比例时，有以下几种情况：
第一种情况：每股的净资产已为零乃至负数且没有重整方投资
此种情况下操作较为简单。原有出资人的权益为零了，应该同意其不再在债转股后的新公司占有股权。假设某转股债权人的债权额为A，所有转股的债权总额为B，则该名转股债权人的持股比例是A÷B×100％。
第二种情况：每股的净资产已为零乃至负数但有重整方投资
重整实践中通常还需要有新的战略投资者（重整方）以现金而非债权的投资，以用于债务清偿和企业经营。这种情况下，原有出资人的权益为零了，应该同意其不再在债转股后的新公司占有股权。但由于还有重整方的投资，此时在合并计算转股股价及持股比例时就较为复杂和困难。假设某转股债权人的债权额为A，所有转股的债权总额为B，重整方的投资额为C，则该名转股债权人的持股比例是A ÷（B C）×100％。但由于重整方是现金投资且有其他重整资源的投入考虑，而其他转股债权人只是债权投资，1：1折股不一定公平合理，应该由重整方与拟转股的各债权人通过竞争性协商与市场化博弈最终确定方案。
第三种情况：每股的净资产为正数且没有重整方投资
这种情况下，原有出资人的权益没有为零（往往只是公司缺乏流动性而不能清偿到期债务，并没有资不抵债），一般不同意其不再在债转股后的新公司占有股权。假设某转股债权人的债权额为A，所有转股的债权总额为B，债务人评估净资产额为C，则该名转股债权人的持股比例是A ÷（B C）×100％。但是这种1：1折股也不一定公平合理，应该由原股东与拟转股的各债权人通过竞争性协商与市场化博弈最终确定方案。
第四种情况：每股的净资产为正数且有重整方投资
这种情况下，原有出资人的权益为没有为零，一般不同意其不再在债转股后的新公司占有股权。此时又有重整方的投资，在合并计算转股股价及持股比例时就更为复杂和困难。假设某转股债权人的债权为A，所有转股的债权总额为B，重整方的投资额为C，债务人评估净资产额为D，则该名转股债权人的持股比例是A ÷（B C D）×100％。但由于重整方是现金投资且有其他重整资源的投入考虑，而其他转股债权人只是债权投资，原股东也不是重新以现金出资，这种1：1折股不一定公平合理，应该由重整方、原股东与拟转股的各债权人通过竞争性协商与市场化博弈最终确定方案。
四、重整程序中债转股的约束力
(一) 对债权人的约束力
债转股能不能适用重整程序当中的表决规则，专家和学者有两种截然不同的观点。著名破产法专家王欣新教授认为债转股的权利不受重整程序限制，“在企业已陷于清偿危机的情况下，债转股将债权转为权利顺位劣后的股权，可能加重当事人的风险，所以必须经过每一个转股债权人的单独同意，债转股是在重整程序启动后对当事人权利的变更设定，所以不属于重整程序可以限制或调整的权利范围”；“债转股是不受重整集体清偿程序限制的权利，是否转股应当由每一个债权人个别同意决定，它不属于债权人会议的职权范围，不受债权人会议少数服从多数表决机制的约束，在未经其同意的情况下也不受重整计划以及法院批准包括强制批准重整计划裁定的限制。”[注1]而著名破产法专家韩长印教授则认为，“债转股中的银行债权并非不受破产重整这一概括清偿程序限制的权利，债转股无需经过债权人个别的单独同意，银行债权是否进行债转股同样应当遵守破产程序中的多数决规则。”[注2]
笔者赞同第二种观点，但是，从实务角度，重整方案中应该给予债权人不选择债转股的其他可选择的清偿方案，比如减债后在一定期限内以现金清偿或者以物抵债等其他清偿方式，由债权人自愿选择是否债转股。
(二) 对出资人的约束力
以转股到原有的有限责任公司且原有出资人不再持股（通常如此）为例，债转股重整方案通过以后，实践中一般是由全体原出资人将其股权以零价格转让给债转股的债权人。但是，可能会发生在办理股东变更登记手续时，原出资人不肯或者拒绝配合转让股权的情形。由于《企业破产法》仅规定重整计划对债务人和债权人有约束力，同时规定了债务人不履行重整计划的法律后果，但对出资人不执行重整计划的法律后果并未明确作出规定。因此，会带来具体实施中的困难。
为避免将来管理人在上述情况发生后申请法院裁定直接变更股东及其持股比例时无法找到相应法律依据，最好在重整方案中明确规定：如果发生这种情况，由人民法院根据《企业破产法》第八十七条的规定裁定变更债务人的股东及持股比例，根据人民法院的裁定向公司登记部门办理股权变更登记手续。
五、重整程序中债转股的股东人数控制
根据《公司法》的规定，有限责任公司的股东人数应为50人以下，股份有限公司的发起人应为2人以上200人以下。因此，在设计债转股重整方案时，不管是转股到原公司，还是新设立公司或者合伙企业作为持股平台，都要考虑债转股股东人数的控制问题。为此，需要设计一个合理的规则。
以转股到原有的有限责任公司且原有出资人不再持股（通常如此）为例，可以让债权人根据自己的意愿在某个日期以前决定并书面通知管理人是否参与债转股，债权人一旦决定后，不得再作改变。如果愿意债转股的债权人人数超过50人，则可在以上截止日期后几天内由债权人之间相互协商转让债权，将债权人人数降到50人以内，如果不能降到50人以内的，则按债权数额从高到低决定债转股的债权人，如果出现并列50位的债权人有二位以上的，则并列的债权人均不列入债转股的债权人。
六、重整程序中债转股的退出机制
为了尽量使债转股的债权人在表决重整方案时投赞成票，需要根据不同情况设计转股债权人的退出机制。比如，在有重整方投资的情况下，可以设计优先股和普通股的方案，让债转股的债权人获得优先股而优先获得分红。在没有重整方投资、重整后由原有实际控制人经营管理（不论是否还保留有公司股权）的情况下，可以设计未来一定期限内由实际控制人回购股权的方案。
债转股对于防范和化解金融风险，促进经济转型升级具有重要作用。在重整程序中，如何能够设计出合法、合规、合理的债转股重整方案并得到顺利实施，是所有破产管理人面临的挑战。作者仅对重整程序中债转股的若干重要问题进行了初步探讨，其他如债转股后公司后续经营和治理方案问题、重整失败后如何应对调整问题、债转股后股东变更登记问题、是否可以分步债转股（类似于可转债，先债后股）问题等还需要进一步的探讨。
作者简介
叶通明
国浩杭州办公室合伙人
业务领域：公司、企业债务危机处理、企业重整重组、特殊投资与不良资产处置、重大争端解决等
本文来源：微信公众号“国浩律师事务所”