关于建和财务有限公司与丰业财务有限公司、丰业酒店集团有限公司借款、担保合同纠纷一案的请示的复函
【发布部门】最高人民法院【发文字号】[2006]民四他字第18号【发布日期】2006.09.14【实施日期】2006.09.14【效力级别】司法解释
山东省高级人民法院：
你院[2002]鲁民四初字第4号“关于建和财务有限公司与丰业财务有限公司、丰业酒店集团有限公司借款、担保合同纠纷一案的请示”收悉。经研究，答复如下：
一、关于丰业财务有限公司清盘引起的法律后果问题
根据我国《民事诉讼法》第四条的规定：“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。”而《民事诉讼法》并未规定在公司清盘时应中止诉讼，且本院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第十五条规定：“人民法院在审理案件过程中查明外国当事人被宣告破产或者进入清算程序的，应通知外国当事人的破产财产管理人或者清算人参加诉讼。”故本案不应中止诉讼。同意你院对该问题的请示意见。
二、关于建和财务有限公司与丰业酒店集团有限公司之间的担保合同纠纷法律适用问题
本案为涉港案件，应参照适用关于涉外案件的有关规定。确定本案担保合同纠纷准据法的关键是确认当事人在《补充协议》中约定的法律适用条款的效力。如果当事人在《补充协议》中约定的法律适用条款有效，则应依约定适用我国内陆的法律作为解决担保合同纠纷的准据法；如果该条款无效，则应审查当事人在《合营权益抵押契约》中约定法律适用条款的效力，有效按其约定，无效则应按照最密切联系原则确定担保合同纠纷的准据法。根据你院请示报告所述，本案目前确定《补充协议》中法律适用条款效力的核心问题是审查温汝成是否有权代表丰业酒店集团有限公司签署该《补充协议》，即对温汝成签订《补充协议》的行为能力作出准确认定。根据我国法律的基本原则，对于当事人的行为能力，一般应该根据其本国法作出认定。同时，最高人民法院《关于贯彻执行（民法通则）若干问题的意见（试行）》第一百八十条规定：“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。”参照上述规定，你院应首先查清温汝成签订《补充协议》的行为是在哪里进行的，即查清《补充协议》的签订地。如果《补充协议》是在香港签订，且温汝成为香港居民，则应适用香港法律对温汝成是否有权签订《补充协议》作出认定；如果《补充协议》是在我国内陆签订，则应适用我国内陆相关的法律对温汝成是否有权签订《补充协议》作出认定。你院应该在查明案件事实的情况下，根据上述原则，依法对温汝成签订的《补充协议》的效力作出认定。
由于你院对于《补充协议》签订地这一重要事实未予查清，因此请示报告中关于担保合同纠纷法律适用问题的两种分析意见均是缺乏充分根据的。
三、关于《合营权益抵押契约》的效力问题
《合营权益抵押契约》的效力问题是以你院请示的第二个问题即担保合同纠纷准据法的确定为前提的，在《合营权益抵押契约》的准据法未确定的情况下，不能依法对该契约的效力作出认定。你院应在《合营权益抵押契约》的准据法确定后，再根据确定的准据法对该契约的效力问题作出认定。
此复。
附：山东省高级人民法院关于建和财务有限公司与丰业财务有限公司、丰业酒店集团有限公司借款、担保合同纠纷一案的请示
（2006年4月10日 [2002]鲁民四初字第4号）
最高人民法院：
我院在审理建和财务有限公司（以下简称建和财务）与丰业财务有限公司（以下简称丰业财务）、丰业酒店集团有限公司（以下简称丰业酒店）借款、担保合同纠纷一案中，查明温汝成在辞去丰业酒店董事的情况下，以丰业酒店的名义签订《补充协议》。因对以何种法律作为确定温汝成行为效力的依据等问题在认识上存在分歧，经我院审判委员会讨论，特向钧院请示。
1997年12月31日，建和财务与丰业财务签订《贷款协议》，建和财务给丰业财务贷款本息55936301．36港元，约定适用香港法律。1998年3月8日，建和财务与丰业酒店签订《合营权益抵押契约》，丰业酒店将其在济南玉泉森信大酒店的投资、权益及权利抵押予建和财务，为丰业财务在贷款协议项下的应付货币提供担保，协议约定适用香港法律，温汝成根据丰业酒店董事会的授权，代表丰业酒店在契约上签名。2001年1月18日，温汝成辞去丰业酒店董事职务。2001年1月19日，香港公司注册处对温汝成辞去丰业酒店董事一职的变动情况进行登记。2001年3月8日，建和财务与丰业酒店签订补充协议，对1998年3月8日签订的《合营权益抵押契约》作出修订及补充，把《合营权益抵押契约》中第十九条修订为“本契约的订立、履行、解释、变更和争议的解决适用中华人民共和国法律并受制约”。温汝成作为丰业酒店的签约代表签名并加盖丰业酒店的印章。2001年4月2日，山东省对外贸易经济合作厅以鲁外经贸外资字[2001]392号文件批准同意丰业酒店将其在合营企业济南玉泉森信大酒店中的全部股权质押给建和财务。2002年11月7日，建和财务向我院提起诉讼，请求丰业财务承担还款责任，丰业酒店承担担保责任。2003年1月23日，香港高等法院原讼法庭作出丰业财务由法院临时清盘的命令。
一、关于丰业财务清盘引起的法律后果。我们认为依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第二百三十七条的规定，在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，应适用《民事诉讼法》及相关规定，本案纠纷参照上述规定审理。我国《民事诉讼法》及相关司法解释，未规定公司清盘应中止诉讼。因此，不能根据香港《公司条例》第一百八十六条（当已有清盘令作出或已委出一名临时清盘人，除非获得法院许可，否则不得针对公司进行或展开任何诉讼或法律程序）的规定，主张本案中止诉讼。
二、关于建和财务与丰业酒店之间的担保合同纠纷法律适用问题，有两种意见。
倾向性意见认为：应当以香港法律作为解决担保合同纠纷的依据。理由是：（1）确定委托代理人与第三人之间的关系，应适用代理人实施代理行为时的营业所在地法。温汝成系香港地区居民，其业务在香港，应当适用香港地区的法律判断温汝成是否具有代理权。（2）根据香港地区的法律，2001年1月19日丰业酒店在香港公司注册处登记董事变动情况，表明温汝成已经不是公司董事，丰业酒店的行为具有公示效力，应当认定建和财务知道温汝成已经不是丰业酒店董事，不具有代表权。（3）温汝成在签订《补充协议》时，未出不公司授权证明，建和财务应当知道温汝成没有代理权。因此，双方签订的《补充协议》无效。按照双方在《合营权益抵押契约》中的约定，应当以香港地区的法律作为处理担保协议纠纷的依据。
第二种意见认为：应当以内陆法律作为处理担保合同纠纷的依据，理由是：1．目前内陆法律及司法解释未规定确定代表关系或代理关系中代理人与第三人之间行为效力应当适用的法律，属于法无明文规定的情况，在法律没有明确规定的情况下，因丰业酒店股权质押的批准地在内陆，且内陆法院受理本案，因此，应当适用内陆法律确定温汝成代理行为的效力。2．1998年3月5日，丰业酒店特别股东大会决议内容包括：批准、同意及授权在董事（温汝成）见证下加盖本公司的钢印在《合营权益抵押契约》之上并代表本公司签订《合营权益抵押契约》；批准、同意及授权任何一位董事代表本公司签署一切与《合营权益抵押契约》有关的文件，并代表本公司作出与此有关的一切行动。因此，温汝成有权代表丰业酒店签署与契约有关文件。3．1998年3月8日，温汝成代表丰业酒店签订《合营权益抵押契约》，协议明确丰业财务、丰业酒店或合营公司清盘或重组（并非由贷款人同意而进行的债务重整）行为构成违约。2001年1月18日，温汝成作为丰业酒店的原控制人将其持有的丰业酒店的股份出售，并辞去丰业酒店董事职务的行为未事先征得建和财务同意，构成违约。
综上，温汝成在签订《补充协议》时虽已不是公司董事，无权代表丰业酒店，且没有获得丰业酒店的授权，没有代理权，但其原为丰业酒店的董事，代表丰业酒店签订了《合营权益抵押契约》，并有权签署与《合营权益抵押契约》有关的一切文件。温汝成没有按照协议告知建和财务其辞去董事职务的情况，仍旧以丰业酒店代表的名义在《补充协议》上签名，并加盖丰业酒店的印章，因此，可以认定建和财务在签订《补充协议》时，有理由相信温汝成有代理权或代表权。根据《合同法》第四十九条的规定，应认定温汝成在《补充协议》上签字的行为构成表见代理。《补充协议》其他条款符合中国法律规定，应认定《补充协议》有效，温汝成的行为产生及于丰业酒店的法律后果。建和财务与丰业酒店之间的担保协议纠纷应适用中国法律解决。
三、关于《合营权益抵押契约》的效力。我们认为，《合营权益抵押契约》有效，但对确定效力的法律依据有不同意见。
倾向性意见认为：《合营权益抵押契约》的效力应适用香港法律确定。《合营权益抵押契约》的签约主体是建和财务和丰业酒店。依据香港法例第一百六十三条、《借贷人条例》第七条及香港法例第三十二章，《公司条例》第五B条规定，建和财务具备借贷人牌照，在公司章程中明确说明可以进行借贷业务，建和财务具有借贷人主体资格。丰业酒店在其章程第三章四十一条中允许为第三人作出担保，并可以资产抵押。建和财务和丰业酒店的主体合法。
丰业酒店提供担保所具有的商业利益，已经在契约中明确表达：“因建和财务按丰业酒店要求，继续向丰业财务提供营运资金并同意给予通融，延期采取催收行动……”，丰业酒店关于其签订《合营权益抵押契约》没有为其带来任何商业利益的主张没有事实依据。丰业酒店关于建和财务应当知道温汝成滥用董事权力签订契约，违反董事诚信责任，建和财务不能针对丰业酒店行使《合营权益抵押契约》所赋予的权利的主张没有事实依据。
关于丰业酒店设定的抵押是否应予登记问题。香港《公司条例》第八十条第一、二、九款规定：公司在订立日期后设定而又属本条所适用的每项押记，应于设定日期5个星期内登记，否则对公司的清盘人及任何债权人均属无效，条例另有规定的除外。押记无效，借此保证的借款须立即偿付。而以股权作为抵押并不属于香港《公司条例》第八十条规定的应当在限定日期内进行登记的押记，未进行登记并不产生抵押无效的法律后果。丰业酒店以其抵押未经登记为由主张抵押无效的理由不足，不予支持。
丰业酒店有资格对外提供担保，其担保获得董事会的同意，在抵押契约中，丰业酒店明确表达了其所具有的商业利益，其抵押不需要登记，且其在契约中规定无论出现何种情况，在丰业财务还清借款之前，均不能免除其担保责任。丰业酒店的抵押应当认定为有效，丰业酒店应当根据契约规定，承担连带还款责任。
第二种意见认为：建和财务与丰业酒店签订的《补充协议》改变了《合营权益抵押契约》中关于解决纠纷法律适用的约定，规定与《合营权益抵押契约》有关的争议应适用中国内陆法律规定。丰业酒店以契约的形式与建和财务签订协议，双方代表在协议上签字、盖章。温汝成代表丰业酒店签订协议，事先得到其董事会的同意；丰业酒店于1998年3月8日告知合营公司山东玉泉（集团）股份有限公司、合营中方济南玉泉森信大酒店权益抵押事宜。合营公司和合营中方对此予以确认。丰业酒店的股权抵押事宜已按《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》所载程序及要求，向山东省对外贸易经济合作厅报批，2001年4月2日获得批准。因此，丰业酒店的质押程序符合中国法律规定。
从协议内容看，丰业酒店自愿将其在山东玉泉（集团）股份有限公司所有的股权及其相关利益、权利质押给建和财务，为丰业财务履行及遵守借款协议进行担保。丰业酒店保证在任何时间及在建和财务书面要求下，即时清偿丰业财务在贷款协议项下到期应付但未偿还的所有债务，其承担保证责任的范围包括丰业财务按照借款协议应当偿还的本金、利息及其他款项。根据契约规定，在丰业财务偿还借款协议项下的全部债务，并履行其他所有义务后，应丰业酒店的要求，建和财务解除抵押。
丰业酒店的担保符合内陆法律规定，应当认定《合营权益抵押契约》有效。丰业酒店以其在济南玉泉森信大酒店所有的股权及其项下的权利、利益为丰业财务的借款承担连带保证责任。按照协议约定，丰业酒店的保证范围为丰业财务应当承担的全部债务。丰业酒店关于其不承担保证责任的主张没有合同依据和法律依据，不予支持。
请示复。